上海三晨建筑工程服务中心与南通苏中建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪0113民初3355号 原告：上海三晨建筑工程服务中心，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼55620室（上海泰和经济发展区）。 投资人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海博和汉商律师事务所律师。 被告：南通苏中建设有限公司，住所地江苏省海安市海安镇黄海大道中359号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，上海市君悦律师事务所律师。 原告上海三晨建筑工程服务中心（以下简称三晨中心）与被告南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年2月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员**独任审判公开开庭进行了审理。原告投资人***及其委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三晨中心向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付工程款人民币（以下币种同）2,282,119.72元；2.被告退还原告履约保证金33万元；3.被告向原告赔偿逾期付款的利息损失，以2,612,119.72元为基数，按照LPR利率计算，自2021年3月1日起计算至实际还款日止；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告共同商定，由原告从被告处分包中国人民解放军91860部队发包的营房整修部分工程。原告根据共同商定的内容制作了分包合同，于2020年10月14日**后交给被告，此后被告一直未将签署后的合同交还原告。原告于2020年10月18日开始施工，并向被告支付33万元履约保证金。工程施工过程中，被告不断变更、增加工程量，并与原告商定变更、增加工程量的单价。全部工程于2021年1月12日完工，被告验收后将工程押金33万元于2021年1月15日退还给原告（现被告主张上述33万元付款系支付的工程款，原告为避免争议，予以认可）。在原告多次催促下，被告现场负责人**于2021年6月30日与原告对除“防盗门、钢结构防火涂料、三营房阳台顶棚防水”3个项目之外的工程进行结算审核，审核工程款为6,400,112元。实际施工中包含三个项目和单独一个零星项目，总工程款应为6,518,557.60元。按合同约定应于2021年1月12日完工后即应支付工程进度款6,192,629.72元，目前被告仅通过代发工资、转移支付、直接汇款等方式支付原告工程款3,910,510元。工程已完工1年半有余，发包方也早已接收，被告却拒不支付工程，据此提起诉讼。 被告苏中公司辩称：首先，原、被告就营房整修部分工程存在合作的事实，但原告并未按照施工图纸的要求和标准完成施工。工程完工后，存在诸多质量问题，不符合施工合同的要求，没有通过最终验收，所以被告不同意支付工程款。其次，因为未支付工程款的原因在于原告，故不同意支付利息损失。最后，关于履约保证金33万元，因工程存在质量问题，被告为此支付了61万余元的维修费和赔偿款，另在鉴定过程中，对营房整修部分工程的维修费曾达成40万元的合意，如果原告同意扣除40万元维修金，则被告同意退还上述履约保证金；若本案无法对维修金协商一致，则不同意退还上述保证金。 经审理查明： 1、营房整修工程发包人系中国人民解放军91860部队，总承包人为中建三局集团有限公司，苏中公司为分包人，从中建三局集团有限公司承包包含案涉工程的分包项目，再次将部分工程分包给三晨中心。 三晨中心在2020年10月14日签署了《建设工程劳务分包合同》，载明案涉工程名称为抗震加固及节能改造、住房整修工程，三晨中心签章当日将分包合同交由苏中公司员工**，苏中公司表示，因上述分包合同价格未谈拢，故苏中公司未在上述分包合同上签章。 三晨中心与苏中公司实际施工项目包括位于上海市宝山区前三营房及淞滨路营房、***控江小区改造工程。因不动产专属管辖，三晨中心、苏中公司均同意本案仅处理上海市宝山区前三营房及淞滨路营房改造工程（以下简称案涉工程）。 案涉工程于2020年10月16日进场施工，2021年2月23日三晨中心完工后退场，苏中公司确认于2021年2月23日接收案涉工程。另苏中公司表示2021年11月建设单位第一次组织竣工验收未通过，后经过维修，于2022年8月验收通过，验收材料苏中公司并不掌握。 2021年1月26日，苏中公司员工**签署《前三营房小区零星项目结算》，载明合计结算金额为27,891元，包含工人进营区政审费10,000元。双方当事人均认可，案涉鉴定报告最终工程款并不包含上述工程款，苏中公司也同意支付上述价格工程款。 2021年6月30日，三晨中心投资人**与苏中公司员工**签署《既有营房抗震加固节能改造及公寓整修项目分包结算审核（上海三晨）》，对案涉工程项目以及控江路项目的工程量以及价格进行审核，显示分包报结算价格为7,282,919元，审核价为6,400,112元，发包单位处写明工程量已核对，单价请公司审核。 相关微信聊天记录 三晨中心投资人***与苏中公司**微信聊天记录显示，2021年3月8日，**：“营区办公楼窗把手安装整改，……营区垃圾、材料清运”，“你抽空过来讨论下”，***：“好的”。2021年6月11日，**：“上午你也看到的，因为这边收到部队的督促函，公司很重视，……” 三晨中心投资人***与苏中公司**微信聊天记录显示：2021年7月26日，**：“***，干部宿舍楼5层每个房间都在漏雨，究竟是防水没做好还是什么原因，现在部队在严查”.“关于尾款，什么时候弄不漏了什么再付……”2021年7月29日，**：“对照片问题进行分析，安排：防水工5个，铝合金2个，瓦工2个，管理人员1个，明天上午到位，开展维修工作”，***发送工资表并问询情况，**表示这些工人工资均已发放完毕。 三晨中心***与苏中公司**微信聊天记录显示，2021年6月8日，***：“**，这个周周五之前，如果钱不能到我们账，我只能带着手下所有班组工人，你到哪里我们跟到哪里。”后续双方沟通发票事宜。 三晨中心**与苏中公司**微信聊天记录显示，2021年6月11日，**催要工程款，2021年7月29日，**将三个人的身份证号发给**，**：“营区他们自己找单位弄了”，**：“就是我们不用去”，**表示要求**等消息。2021年7月30日上午9时42分，**：“我们在营区门口，要不要弄，还是叫他们回去”，11点发送几人在部队门口照片并表示回去了。 4、2020年10月30日，三晨中心支付苏中公司33万元案涉工程押金。苏中公司在2021年1月15日支付三晨中心33万元，摘要***材料费。苏中公司在2021年1月26日支付三晨中心工程款138.28万元。苏中公司在2021年6月30日支付三晨中心营房整修项目材料费10万元。苏中公司后续直接向供应商支付材料款20.3万元以及向工人直接支付工资。三晨中心、苏中公司庭审中确认苏中公司共计支付工程款3,910,510元。后续三晨中心表示已付工程款包含控江小区部分工程款，应按比例扣除，故案涉工程款已付金额为3,642,194.87元。 5、因就案涉工程结算工程款无法达成一致，双方当事人一致同意由法院委托鉴定。本院特委托上海A有限公司进行鉴定，上海A有限公司于2023年3月29日出具《对案涉施工合同具体内容进行审价（宝山区三营房以及淞滨路营房）工程造价鉴定意见书》（中世造鉴字[2022]第0053号），经鉴定，案涉工程造价为5,725,748元，鉴定费10.2万元，由三晨中心预缴。审核明细表载中序号4、5均已扣除控江小区相应面积，序号1前三营小区屋顶***工程量为4,275.16㎡，序号3公寓楼屋顶天沟防水工程量为1,074.32㎡，序列14钢结构防火涂料工程量为4,275.16㎡。 三晨中心对鉴定意见书的单价无异议，但认为工程量不应据实结算，而应以双方当事人鉴定意见书中会商纪要确定的工程量计算，其中鉴定报告中审核明细表序列1和序列14工程量以及序列13中的单价有异议。苏中公司认为鉴定意见书中会议纪要里面关于维修费的约定，应予以确认并扣除，其他无异议。 2023年2月13日，三晨中心、苏中公司在鉴定单位上海A有限公司主持下，达成《建设项目工程造价鉴定会商纪要》，对具体施工项目工程量及单价达成一致意见，其中相关工程量约定屋顶***为4,749㎡、公寓楼屋顶天沟防水为1,213㎡、钢结构防火涂料为5,319㎡，另约定控江小区共计441,050元，其中扣除40万元维修款，剩余41,050元计入本鉴定，苏中公司不再主**修款，质保金不再扣除。后续鉴定过程中，因苏中公司认为工程量有问题，坚持要求按照实际工程量进行鉴定，故后续三晨中心对该维修金条款的约定也不予认可。因维修项目涉及案涉工程以及控江小区，双方当事人未能就维修费用达成一致，且苏中公司就维修费用及赔偿费用未提起反诉，在本院释明的情况下，苏中公司表示，就维修费用及赔偿费用另行主张。 关于案涉工程是否约定质保金，苏中公司主张按三晨中心提供的分包合同约定的5%计算，鉴定意见为5,725,748元，扣除材料检测费6,000元不计质保金，质保金应为285,987.42元，其中防水工程的质保金为184,216元，非防水工程的质保金为101,771.42元，根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定，防水工程保修期为五年，其他为两年，且因质量问题以及维修费用未能达成一致，故质保金不应支付。三晨中心认为双方当事人并未签署分包合同，且双方当事人之间的分包合同关系无效，故不认可双方存在质保金之约定。如法院认定案涉工程涉及质保金，其金额三晨中心认为应是工程价款的5%，但质保期未约定，现案涉工程在退场前已验收，同时案涉工程在退场后便由发包方占有并使用，故质保期也应早已到期，相应质保金也应于支付。 关于整修费用和赔偿费用，苏中公司提供2021年5月27日其与B有限公司签订的《工程项目整修合同》，约定劳务报酬暂计为108.6万元。提供苏中公司与B有限公司在2021年11月7日签订的结算书，显示维修费用共计634,666.15元。另苏中公司提供照片、微信聊天记录及付款记录来证实具体支付维修费以及赔偿金的具体情况，因本案苏中公司关于维修费不再主张反诉，也同意另案处理，故关于上述情况，本院不再予以查实。 三晨中心为证明案涉工程验收时间，提供署期为2020年11月31日的***报审、验收表和***检验批质量验收记录，屋面修缮工程分部工程质量验收记录以及公寓住房-***分布工程量确定单，上述材料载明的施工单位均为中建三局集团有限公司，其中***检验批质量验收记录显示开工时间为2020年10月6日。上述证据三晨中心均表示系工程总包中建三局集团有限公司转交的，但未能提供转交材料具体的人和时间，也未能提供原件予以核实。苏中公司表示上述材料其均未予以签章，都不予认可。 以上事实由三晨中心提供的分包合同、结算单、微信聊天记录、银行流水等证据，苏中公司提供的微信聊天记录、整修合同、结算单等证据以及当事人的**等佐证，上述证据经各方当事人质证并经本院审核，应予采信。 本院认为，案涉工程所在项目发包人系中国人民解放军91860部队，总承包人为中建三局集团有限公司，苏中公司为分包人，从中建三局集团有限公司承包包含案涉工程的分包工程，再次将部分工程分包给三晨中心，因三晨中心、苏中公司关于工程计价方式未能达成一致，故未签署书面的分包合同，但案涉工程已于2021年2月23日施工完毕并交付给苏中公司，根据相关法律及司法解释的规定，三晨中心、苏中公司就案涉工程所形成的事实上的建设工程分包合同关系因违法分包而无效。 分包合同关系无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。三晨中心、苏中公司均确认案涉工程于2021年2月23日完工并交付，工程完工交付后，苏中公司理应付款，至于苏中公司主张案涉工程未结算、质量问题以及未按图施工，均非苏中公司拒付工程款之客观理由，故对苏中公司相应抗辩本院不予采纳。案涉工程款经鉴定，工程造价为5,725,748元，另零星项目结算单中结算金额为27,891元，苏中公司确认未包含在鉴定造价内并愿意支付，故确认最终工程价款为5,753,639元。三晨中心主张应该依据协商确认的工程量计算最终工程款，但苏中公司后续要求据实计算，最终鉴定公司选择据实计算，并无不当，故本院对三晨中心相应主张不予采纳。 双方当事人在庭审中均确认已付工程款3,910,510元，后续三晨中心主张已付工程款包含控江小区部分款项，要求按比例扣除，但未提供证据予以证实双方曾就付款内容进行确认，且在本案委托鉴定过程中，双方曾达成控江小区共计441,050元，其中扣除40万元维修款，剩余41,050元计入本鉴定的合意，且控江小区相应工程款及维修费并未实际结算，也不影响三晨中心后续主张相关权利，综上，本院对三晨中心关于已付工程款按比例计算的意见不予采纳。苏中公司表示，工程款中所含质保金应予以扣除，但双方当事人并未签订书面合同，三晨中心不认可有质保金的约定，且苏中公司也未能提供证据证实双方当事人之间存在质保金的约定，故对苏中公司主张质保金不予支付的抗辩意见，本院不予采纳。综上，苏中公司还应付三晨中心工程款1,843,129元。因苏中公司拖延支付上述工程款，三晨中心主张从2021年3月1日起算相应利息损失，并无不当，本院予以支持。 关于三晨中心已付履约保证金33万元，苏中公司主张因工程质量问题，不应退还，但三晨中心、苏中公司仅约定案涉33万元是履约保证金，并未提供证据证实具体退还时间，现案涉分包工程已于2021年2月23日完工并交付，已履行完毕，苏中公司理应返还相应履约保证金，现三晨中心主张苏中公司返还上述履约保证金并支付自2021年3月1日起算的利息损失，并无不当，本院予以支持。 关于维修费用及赔偿费用，三晨中心、苏中公司未能达成一致意见，苏中公司考虑本案实际审理情况，表示不在本案中主张，故本案不予处理。***中心、苏中公司庭后可友好协商解决，若协商无果，再另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告上海三晨建筑工程服务中心与被告南通苏中建设有限公司之间的建设工程分包合同关系无效； 被告南通苏中建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海三晨建筑工程服务中心工程款1,843,129元并返还原告上海三晨建筑工程服务中心履约保证金330,000元； 被告南通苏中建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海三晨建筑工程服务中心以上述款项2,173,129元为基数，自2021年3月1日至实际付款之日止的利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 驳回原告上海三晨建筑工程服务中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案受理费27,697元，保全费5,000元，共计32,697元（原告已预缴），由原告上海三晨建筑工程服务中心负担3,512元，被告南通苏中建设有限公司负担29,185元。鉴定费102,000元（原告已预缴），由原告上海三晨建筑工程服务中心负担5,436元，被告南通苏中建设有限公司负担96,564元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 员　** 二〇二三年四月二十八日 法官助理　** 书 记 员　** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 …… 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 第七百九十一条…… 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条…… 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。