北京皓威智联科技有限公司与北京东方信联无线通信有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

北京市石景山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0107民初15299号

原告：北京皓威智联科技有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾西里403号楼8层801。

法定代表人：王浩，经理。

委托诉讼代理人：申艳，北京东通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小稳，男，1982年9月12日出生，北京东通律师事务所实习律师，住北京市通州区。

被告：北京东方信联无线通信有限公司，住所地北京市石景山区体育场南路2号2层207室。

法定代表人：韩大庆，董事长。

委托诉讼代理人：王敏，女，1993年5月30日出生，该公司职员，住北京市石景山区。

委托诉讼代理人：付莉，女，1985年4月21日出生，该公司职员，住北京市石景山区。

原告北京皓威智联科技有限公司（以下简称皓威公司）与被告北京东方信联无线通信有限公司（以下简称东方信联公司）合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告皓威公司之委托诉讼代理人申艳、被告东方信联公司之委托诉讼代理人王敏、付莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告皓威公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告退还履约保证金200000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月13日原、被告签订《北京移动站房工程及维护项目分包协议》，原告以分包的方式挂靠在被告名下，参与中国移动通信集团北京有限公司的网络站点投标。原告于2019年2月22日通过被告向北京移动缴纳履约保证金200000元。合同签订后并未实际履行，且北京移动已将履约保证金退给被告，被告应当退给原告。被告拒不退还保证金，经原告多次催要未果，无奈之下，诉至贵院，请贵院依法裁决，维护原告合法权益。

被告东方信联公司答辩称：不同意原告的全部诉讼请求，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。一、我方与原告的北京移动站房工程及维护项目分包协议的法律性质为分包，主要是基于以下几点，第一，在挂靠关系中借用资质是核心，但依据中国移动通信集团北京有限公司2018年第三方选址单位备选项目资格预审文件中的第三页，对申请人的资质要求的仅为注册在我国境内的独立法人，故原告在资质方面是符合要求的，无需向我方借用资质。第二，在挂靠关系中借用资质行为应当先于签订协议的行为，但我方与移动公司签订的协议的这个时间为2018年12月26日，我司与原告签订的时间为2019年2月13日，且原告并没有参与我司与移动公司签订协议的过程，实际上原告与我司是在我司与移动公司签订合同之后，主动联系我方并签订了涉案分包协议，并非是以我司的名义向中国移动公司的承揽工程。第三，在挂靠关系中，被挂靠人对挂靠人在履行合同中有监督的权利即具有管理行为，而涉案协议约定双方是以背靠背的形式支付工程款，且合同第一条明确约定了为劳务分包协议，所以，无论是从标题还是整体内容上来看，均应当认定该协议为分包协议，故我司与原告不存在挂靠关系，其实质为分包关系。二、移动公司退回我司的20万履约保证金并非是原告支付的，与原告无关，我司支付给移动公司的20万保证金是基于我司与移动公司签订的网络站点选址租赁服务协议，并非是我司代替原告缴纳的，而原告向我司缴纳保证金的是基于双方分包协议的约定，故由移动公司退回我司的20万履约保证金的，与原告无关。三、原告并未实际履行分包协议，应当视为根本违约，应当承担违约责任，而且中国移动的项目负责人张哲也认可被告委托的项目负责人张思厚代替我司与中国移动进行通州地区的选址，但是张哲的证言证明张思厚并没有履行该义务。实际上我司为履行与移动公司的协议投入巨大成本，原告没有履约行为已经给我司造成巨大的实际损失和可得利润损失。而且可得利益损失为原告在签订合同的时候可以预见到的，根据分包协议第十一条第八款的约定，合同签订后不经双方协商同意，任何一方不得擅自违约或者中途退出，如一方违约应赔偿因此给对方造成的经济损失，本案中原告未经我司的同意擅自中途退出，因此给我司造成的损失原告应当承担违约责任，损失的赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故在原告存在实际违约的情况下，我司有权以扣除履约保证金的方式来弥补我司的损失。四、该履约保证金应为定金，依据法律的规定，我司无需返还。第一，有关20万的约定本质上就是将20万元作为原告履行合同义务的担保，而且符合“债务人履行债务后，定金约定收回”和“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使合同不能实现合同目的，无权请求返还定金”的法律特征，第二，此款为在缔约后先于履行行为前即已交付的款项，符合定金的特点，第三，原告已经依约支付了20万，符合定金合同即实践性合同成立的要求，第四，尽管合同没有约定违约后的罚则，但是该合同成立并生效后，任何一方违约致使合同不能实现合同目的的，都可以适用定金罚则，故根据《招投标法》第60条第一款的规定，中标人不履行与招标人订立的合同，其提交的履约保证金不予退还。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月13日，东方信联公司（甲方）与皓威公司（乙方）就选址租赁服务劳务分包事宜协商一致并签订《北京移动站房工程及维护项目分包协议》，约定：本协议有选址租赁服务劳务分包合同、总包合同（甲方与移动北京公司所签订的合作框架协议书）中规定的附件文件；工程名称：网络站点选址租赁服务，工程地点：北京市通州区，服务内容：楼站代谈选址服务，塔站以租代建，由中选单位负责提供选址、机柜、塔、电力引入；合作期限：自本合同签订生效之日起至2031年3月31日；乙方在承担工程任务期间，中途撤离工地或中途放弃履行该合同，乙方须赔偿甲方因此受到的全部经济损失；自本合同签署之日，乙方须向甲方支付履约保证金20万元，在乙方负责的工程到期后甲方须退回全部履约保证金。同日，双方签订《网络站点选址租赁服务协议》，对服务区域和内容作了进一步明确，并约定，如果甲方在本协议约定的期限内未中标客户任何站点，该服务协议期满后甲方将全部履约保证金退回乙方，如果甲方中标客户的一个或多个站点，则在乙方负责选址的全部站点到期后退回全部履约保证金。2019年2月22日，皓威公司向东方信联公司支付履约保证金20万元。

东方信联公司向本院提交了其与中国移动通信集团北京有限公司于2018年12月26日签署的《网络站点选址租赁服务协议》，该协议中约定的东方信联公司的合同义务，与皓威公司与东方信联公司签订的《网络站点选址租赁服务协议》中皓威公司的合同义务基本一致，东方信联公司亦向中国移动北京分公司支付了履约保证金20万元。经询问，东方信联公司称中国移动北京分公司已向其退还履约保证金，退还原因系东方信联公司在本协议约定的期限内未中标客户任何站点。

庭审中，皓威公司主张从未接收到中国移动公司或东方信联公司派发的任何任务，东方信联公司则称皓威公司未按照相关要求领取任务，但双方均表示，双方签订的各项合同均不再继续履行。

上述事实，有《北京移动站房工程及维护项目分包协议》、《网络站点选址租赁服务协议》、银行交易凭证及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，皓威公司与东方信联公司签署的《北京移动站房工程及维护项目分包协议》、《网络站点选址租赁服务协议》系双方真实意思的表示，且内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据上述合同中约定的双方权利义务，皓威公司并非挂靠东方信联公司经营，本案案由应调整为合同纠纷。关于皓威公司向东方信联公司支付的履约保证金，其返还条件有二，一是在皓威公司负责的工程到期后由东方信联公司退回，二是东方信联公司在本协议约定的期限内未中标客户任何站点。据此，该履约保证金的作用为在东方信联公司中标站点的前提下，提促皓威公司的工程质量，即其性质为保证合同的履行，而非定金。现双方均认可合同并未履行且不再继续履行，在此情况下，东方信联公司应当将履约保证金退还皓威公司。东方信联公司虽主张皓威公司违约，但履约保证金并不具备惩罚功能，且合同并未约定履约保证金可直接抵充违约金或因违约造成的损失，故东方信联公司以此要求扣除皓威公司支付的履约保证金的答辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

被告北京东方信联无线通信有限公司于本判决生效后七日内返还原告北京皓威智联科技有限公司履约保证金200000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元（原告北京皓威智联科技有限公司已预交），由被告北京东方信联无线通信有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审 判 员　　宋　颖

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　孙冬晗

书 记 员　　王晓蒙