北京东方信联无线通信有限公司
北京东方信联无线通信有限公司与北京皓威智联科技有限公司合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)京01民终2327号
上诉人（原审被告）：北京东方信联无线通信有限公司，住所地北京市石景山区体育场南路2号2层207室。
法定代表人：韩大庆，董事长。
委托诉讼代理人：王敏，女，北京东方信联无线通信有限公司职员。
委托诉讼代理人：付莉，女，北京东方信联无线通信有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：北京皓威智联科技有限公司，住所地北京市通州区玉带河东街125号1至2层全部。
法定代表人：王浩，经理。
委托诉讼代理人：申艳，北京东通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小稳，北京东通律师事务所实习律师。
上诉人北京东方信联无线通信有限公司（以下简称东方信联公司）因与被上诉人北京皓威智联科技有限公司（以下简称皓威公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初15299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方信联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判皓威公司向东方信联公司赔偿损失246982元；2.一审、二审诉讼费由皓威公司负担。事实和理由：一、东方信联公司提交通话录音，可以证明皓威公司应当承担直接向中国移动公司领取项目建设任务的义务，一审法院未对该证据进行实质审理，导致认定基本事实不清。二、皓威公司在未告知东方信联公司且未作出合理解释的情况下，擅自在中国移动公司公示项目站点期间拒绝领取项目任务，给东方信联公司造成巨大经济损失，一审法院未对此进行实质审理，导致基本事实不清。三、一审法院认定东方信联公司返还皓威公司20万元履约保证金具备两个条件：一是皓威公司的工程到期后由东方信联公司返还，二是东方信联公司在《分别协议》中约定的期限内并未中标客户任何站点。一审法院对此认定事实不清、证据不足、适用法律错误。综上，请求二审法院支持东方信联公司的上诉请求。
皓威公司辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回东方信联公司的上诉，维持一审判决。
皓威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东方信联公司向皓威公司退还履约保证金200000元；2.本案诉讼费由东方信联公司负担。
一审法院认定事实：2019年2月13日，东方信联公司（甲方）与皓威公司（乙方）就选址租赁服务劳务分包事宜协商一致并签订《北京移动站房工程及维护项目分包协议》，约定：本协议有选址租赁服务劳务分包合同、总包合同（甲方与移动北京公司所签订的合作框架协议书）中规定的附件文件；工程名称：网络站点选址租赁服务，工程地点：北京市通州区，服务内容：楼站代谈选址服务，塔站以租代建，由中选单位负责提供选址、机柜、塔、电力引入；合作期限：自本合同签订生效之日起至2031年3月31日；乙方在承担工程任务期间，中途撤离工地或中途放弃履行该合同，乙方须赔偿甲方因此受到的全部经济损失；自本合同签署之日，乙方须向甲方支付履约保证金20万元，在乙方负责的工程到期后甲方须退回全部履约保证金。同日，双方签订《网络站点选址租赁服务协议》，对服务区域和内容作了进一步明确，并约定，如果甲方在本协议约定的期限内未中标客户任何站点，该服务协议期满后甲方将全部履约保证金退回乙方，如果甲方中标客户的一个或多个站点，则在乙方负责选址的全部站点到期后退回全部履约保证金。2019年2月22日，皓威公司向东方信联公司支付履约保证金20万元。
东方信联公司向一审法院提交了其与中国移动通信集团北京有限公司于2018年12月26日签署的《网络站点选址租赁服务协议》，该协议中约定的东方信联公司的合同义务，与皓威公司与东方信联公司签订的《网络站点选址租赁服务协议》中皓威公司的合同义务基本一致，东方信联公司亦向中国移动北京分公司支付了履约保证金20万元。经一审询问，东方信联公司称中国移动北京分公司已向其退还履约保证金，退还原因系东方信联公司在本协议约定的期限内未中标客户任何站点。
一审庭审中，皓威公司主张从未接收到中国移动公司或东方信联公司派发的任何任务，东方信联公司则称皓威公司未按照相关要求领取任务，但双方均表示，双方签订的各项合同均不再继续履行。
一审法院认为，皓威公司与东方信联公司签署的《北京移动站房工程及维护项目分包协议》《网络站点选址租赁服务协议》系双方真实意思的表示，且内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据上述合同中约定的双方权利义务，皓威公司并非挂靠东方信联公司经营，本案案由应调整为合同纠纷。关于皓威公司向东方信联公司支付的履约保证金，其返还条件有二，一是在皓威公司负责的工程到期后由东方信联公司退回，二是东方信联公司在本协议约定的期限内未中标客户任何站点。据此，该履约保证金的作用为在东方信联公司中标站点的前提下，提促皓威公司的工程质量，即其性质为保证合同的履行，而非定金。现双方均认可合同并未履行且不再继续履行，在此情况下，东方信联公司应当将履约保证金退还皓威公司。东方信联公司虽主张皓威公司违约，但履约保证金并不具备惩罚功能，且合同并未约定履约保证金可直接抵充违约金或因违约造成的损失，故东方信联公司以此要求扣除皓威公司支付的履约保证金的答辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：东方信联公司于判决生效后7日内返还皓威公司履约保证金200000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方信联公司提交以下新证据：证据1.律师李婧与皓威公司案涉项目负责人张思厚的通话录音，证明皓威公司认为合同未履行是中国移动公司的原因，与东方信联公司无关；证据2.《中国移动北京公司通州分公司2019年宏蜂窝基站选址（第四批）采购公告》，证明中国移动公司已对通州项目站点进行公示，皓威公司陈述不实。皓威公司二审未提交新的证据，其对东方信联公司提交的新证据发表质证意见称，对证据1的真实性、证明目的不予认可，无法核实录音中人员的身份，且通话内容无法达到东方信联公司的证明目的；对证据2的真实性、关联性不予确认。本院经审查认为，东方信联公司提交的两份新证据均与本案二审争议焦点无关，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修订）第三百二十六条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，东方信联公司提出皓威公司赔偿其损失的上诉请求，其在一审中并未提起反诉，且在二审中皓威公司明确表示不予调解或一并审查，故根据上述司法解释的规定，本院对东方信联公司提出的此项上诉请求不予支持，其有权另行提起诉讼。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修订）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据双方签订的《北京移动站房工程及维护项目分包协议》，皓威公司向东方信联公司支付20万元履约保证金。从合同约定的款项性质来看，该款项系为了敦促皓威公司全面履行合同义务，并非定金性质。现东方信联公司虽主张不应向皓威公司返还履约保证金，但并未提交证据证明皓威公司存在违约行为，且合同中并未约定该履约保证金可以直接抵扣违约金或其他损失，故，东方信联公司应当将上述履约保证金退还皓威公司。东方信联公司的此项上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，东方信联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修订）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由北京东方信联无线通信有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 实
审 判 员 杨 力
审 判 员 刘海云
二〇二二年四月十四日
法官助理 孙 鑫
书 记 员 王文慧
