南通开发区新开镇玉霞水泥销售点与南通华中建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏06民终633号

上诉人（原审原告）：南通开发区新开镇**水泥***，住所地南通开发区。

经营者：***，女，1969年2月25日生，汉族，住南通市港闸区。

委托诉讼代理人：**，上海正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通华中建筑装饰工程有限公司，住海门市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏东洲律师事务所律师。

上诉人南通开发区新开镇**水泥***（以下简称*****）因与被上诉人南通华中建筑装饰工程有限公司（以下简称华中公司）买卖合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*****上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者依法改判华中公司向*****支付货款84065元。事实和理由：1.华中公司接受货物的行为不是表见代理而是履行合同。**持有南通汽车东站项目部的公章与*****签订合同，合同的抬头并不重要，关键是合同的落款加盖的是南通汽车东站项目部的公章。此后，*****按约送货，华中公司收货后并未提出异议，现华中公司提出无效代理，于法无据。2.华中公司与南京美智庭装饰设计工程有限公司（以下简称美智庭公司）之间的分包合同违法，不能产生权利义务转移的效果，华中公司以此抗辩其不承担责任不能成立。3.在华中公司没有提交任何证据的情况下，一审直接认定**非其员工没有依据。4.**持有华中公司项目部印章以华中公司名义与*****订立合同，正常情况下无需再审查其身份和授权，而且*****将货物直接送到华中公司所承建的工地上，华中公司也接受了货物，*****完全有理由相信是为华中公司送货。

华中公司辩称：本案所涉法律关系的主体系案外人美智庭公司，该公司挂靠华中公司承接案涉工程，施工过程中，美智庭公司以其自己的名义与*****建立买卖合同法律关系，*****未尽到审慎义务而与其签订了合同，因此该合同的付款义务不应当由华中公司承担，华中公司不是本案合同相对人。综上，请求驳回上诉，维持原判。

*****向一审法院起诉请求：要求华中公司支付货款84065元。

一审法院认定事实：2013年10月18日，华中公司与南通市交通综合枢纽站务有限公司（以下简称交通公司）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，由交通公司将南通汽车客运东站二期A5室内装饰工程发包给华中公司。同年11月1日，华中公司（甲方）与案外人美智庭公司海门分公司（乙方）签订《工程内部承包合同》一份，约定由乙方承包甲方承接的南通汽车客运东站二期A5室内装饰工程所有施工事务，乙方应向甲方支付按工程总造价2%的承包利润。

2013年11月21日，*****与案外人**订立协议书，约定由*****向美智庭公司南通分公司装修的长途汽车站工程供应水泥、黄沙。**在甲方落款处加盖华中公司南通汽车客运东站项目部公章。后*****根据**指示，向南通汽车客运东站工地及南通中南城工地供应水泥、黄沙，**于2014年1月18日向*****出具结算单一份，分别记载了两处工地的货款金额，合计134065元。后**支付*****货款5万元。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。本案系工程实际施工人对外购买材料而产生的买卖合同关系。华中公司已将南通汽车客运东站工程转包给美智庭公司，*****向华中公司主张货款应当证明**的行为系职务行为或构成对华中公司的表见代理。

**并非被告公司员工，其与*****订立买卖合同并出具结算单，后又向*****支付部分货款。无论在订立合同前，还是在订立合同时，抑或在实际履行中，**均未以华中公司名义从事交易，其行为不构成对华中公司的职务代理。

**持华中公司南通汽车客运东站项目部公章与*****签订合同的行为也不发生表见代理的效力。首先，*****与**订立的协议中，明确约定买受人为美智庭公司南通分公司，由此表明，在订立买卖合同前，*****已知晓工程项目的实际施工人；**虽在甲方落款处加盖华中公司南通汽车客运东站项目部公章，但协议约定的施工项目为长途汽车站装修工程，而**出具结算单中，包含了南通中南城工地的欠款，客观上亦不具备代表华中公司的表象；其次，华中公司南通汽车客运东站项目部作为企业法人的一个部门，并非当然具有代表华中公司对外购买建材、结算账目的权限和资格，*****作为专业的建材供销企业，未严格审核南通汽车客运东站项目部是否具有被告华中公司的授权；在协议约定的买受人与项目部公章主体明显矛盾的情形下，未审慎核实交易对象；在与**订立协议并受其指示交付货物过程中，未认真审核**的身份、是否具有华中公司的授权，具有重大过失。

根据买卖合同的相对性的原理，华中公司并非案涉买卖行为的相对方，不应承担支付货款的义务。故对*****的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回*****的诉讼请求等。

二审中当事人没有提交新证据，一审查明的事实正确，本院予以确认。

二审争议焦点为：华中公司是否是案涉买卖合同的相对人。

本院认为，华中公司非案涉买卖合同的相对人，其在本案中不应承担付款责任。

案涉买卖合同的甲方为美智庭公司南通分公司，而合同落款甲方盖章却是华中公司南通汽车客运东站项目部印章，两者存在矛盾，因此该合同的相对方是否为华中公司须考量**的行为是否构成对华中公司的职务代理、有权代理或者表见代理。

首先，**的行为不构成对华中公司的职务代理。所谓职务代理系根据代理人所担任的职务而产生的代理权，即法人或者其他组织指派其工作人员执行工作任务的，视为授予与执行工作任务相关的代理权。据此，代理人应与被代理人之间存在劳动合同关系或聘用关系，方能构成职务代理。本案*****主张**的行为系履行华中公司的职务行为，应对此承担举证证明的责任，但**持有华中公司的项目部印章并不必然意味着其就是华中公司的工作人员或受聘于华中公司。*****认为**的行为构成对华中公司的职务代理，应当提供证据予以证明，但其未能提供，应承担举证不能的不利后果。

其次，**的行为不构成对华中公司的有权代理。本案中，**与*****订立合同时，未出示华中公司的相关授权委托书，事后华中公司对**的行为也不予追认，******作为从事建材销售的经营者，应知晓公司项目部印章仅是公司的部门印章，其效力并不能等同于公司的行政公章或合同章，*****认为**的行为构成对华中公司的有权代理，未能提供证据予以证明，本院不予支持。

最后，**的行为不构成对华中公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，法律规定的表见代理应当具备以下几个条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的表象；三是相对人主观须为善意且无过失。结合本案而言，**的行为无华中公司的授权，即便**持有华中公司项目部印章的行为使得*****相信其具有华中公司的代理权之表象，但基于合同的甲方名称美智庭公司南通分公司，合同内容亦载明“美智庭公司南通分公司所装修的长途汽车站（青年路）水泥、***”，应认定**已向*****披露了华中公司南通汽车客运东站工程的实际施工人为美智庭公司，且在合同履行中，*****收到的部分货款并非华中公司直接给付，相应的结算手续亦仅有**签字确认，故*****主观上具有过失，**的行为不构成对华中公司的表见代理。

综上所述，*****的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1902元，由上诉人南通开发区新开镇**水泥***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员顾星

二〇一七年五月十五日

书记员***