上海洁翔防水保温工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

民事案件判决书

（2020）苏0691民初434号

原告上海洁翔防水保温工程有限公司（以下简称洁翔公司）与被告***、***、南通华生建筑工程有限公司（以下简称华生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，华生公司对洁翔公司、***和***提出反诉，本院合并审理。原告的委托诉讼代理人陆永珍、被告***，华生公司的委托诉讼代理人赵一心、张鹤扬和龚李梅到庭参加了诉讼。被告***经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

关于争议焦点3：当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律责任。原告作为案涉工程地下室防水施工的实际施工人，虽未有书面合同，但其提供了结算单，结算单中有材料员即当时***的丈人作为认可人签字，还有被告***即当时***的妻子签字承诺付款时间，可见***挂靠华生公司结欠实际施工人洁翔公司工程款的事实。但该结算单记载的防水工程实际面积为32548.55㎡，高于整体工程结算审核中对应的地下室防水工程面积29214.95㎡，本院认为，对此应以最终实际审核面积29214.95㎡计算为宜，根据单价20元/㎡计算，合计工程款为584299元。因结算单中记载已付款149000元，则未付款为435299元，该款被告***应予给付，并自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日。被告***经***授权对欠付工程款签字确认并承诺付款期限，应承担共同还款责任。因被告***挂靠华生公司从事工程施工并进行分包，华生公司对其未付工程款应承担连带清偿责任。另对于结算单中记载的已付款149000元，原告明确表示在华生公司一共拿到两笔款项，一笔279000元，一笔10000元；其中279000元系工程尚未到该进度而和***合议后制表从华生公司提前领取的，并经马传成手返还***50%，实际留下了139000元。该陈述虽未能得到马传成确认，但原告明确在华生公司已拿到该279000元，故本院认为华生公司已付款应为289000元（279000+10000），未付款为295299元，故华生公司对***上述未付款中的295299元及逾期付款利息承担连带清偿责任。华生公司认为石国防还领取了其他款项，未能提供充分证据证明，本院无法采信。 关于反诉原告华生公司的反诉请求：被告***挂靠华生公司进行案涉工程的施工，仅把地下室防水工程以20元/㎡的单价分包给原告，现华生公司以工程漏水被扣工程款要求原告支付维修费用。华生公司虽提供了维修明细表、结算备忘录等证据，但无法证明漏水原因和原告所做的地下室防水工程有关；在明知石国防班组人员“从事防水劳务分包”的情况下，却未通知原告方人员以确认漏水原因；更是在2016年10月已通过应诉知晓原告是实际施工人的情况下，于2018年2月和建设方进行结算时仍未通知原告参加，故对华生公司要求原告支付维修款的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月16日，发包人南通金满地房地产开发有限公司与承包人华生公司签订建设工程施工合同，工程名称一品江山花园大酒店高级客房工程（28栋单体），约定项目经理何彤，该工程系被告***挂靠华生公司进行施工，当时被告***和***是夫妻。 原告是一家具有防水防腐保温工程专业承包二级的企业，法定代表人位小云，案外人石国防是位小云丈夫，是原告的股东和监事。***将案涉工程的地下室防水工程分包给原告施工，单价20元/㎡，由石国防带领班组进行实际施工。施工过程中，石国防班组多人向华生公司分别承诺“在该项目中从事防水劳务分包工作”后，领取相应的劳务款、生活费和工资，并由石国防统一制表领取了279000元。马传成系***的父亲，受雇于***，在该工地做材料员，经手人，负责部分工程材料的签收和结算工作。2013年1月30日，马传成在原告提供的两份一模一样的“地下室防水结算表”项目部一栏中，签字“认可人马传成2013年1月30号”，2014年1月28日，被告***在其中一份结算表的右下角再补签“此款2014年三月份后开支（票）支付马霞2014.1.28”。该结算表原告陈述***签收后，原告留下了复印件，***对该签字予以认可，并陈述马霞系其小名，到期后也没有付款。该结算表显示，“一品江山”工程地下室防水面积（28栋单体ABC三种户型、地下室底板和外墙）32548.55㎡（1096.10×14+1170.60×9+1333.55×5），以20元/㎡为单价，总计650971元，已付款149000元，未付款501000元。 “一品江山”整体工程施工过程中，因为漏水等工程质量问题，南通金满地酒店管理有限公司（以下简称金满地酒店）和华生公司对部分工程进行了沟通、协调和维修，并在2018年2月6日双方进行结算时，在结算备忘表中标注“维修待确认”681087.15元，并在“地下室维修地面恢复及20#、22#屋面维修费用明细”中，标注维修总计发生费用686087.15元。工程竣工后，金满地酒店委托相关部门对整体工程进行竣工结算审核，显示28栋单体地下室防水ABC三种户型面积，共计29214.95㎡（1000.20×14+971.60×9+1293.55×5）。被告华生公司陈述，整体工程已竣工验收，和发包人之间已经结算完毕。 另查明，原告因本案曾于2016年3月21日向本院起诉***和***，本院于3月31日立案受理后其撤回起诉；后于同年9月30日再次起诉***、***和华生公司，本院于10月14日立案受理后，华生公司应诉，后原告以需要举证为由撤回起诉。被告***与***已于2016年10月21日经南通市通州区人民法院判决准许离婚。

一、被告***在本判决生效后十日内给付原告上海洁翔防水保温工程有限公司工程款435299元，并自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日；被告***承担共同偿还责任； 二、被告南通华生建筑工程有限公司对被告***的上述欠付工程款中295299元及利息（以295299元为基数自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日）承担连带清偿责任； 三、驳回原告上海洁翔防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）南通华生建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8810元，由原告上海洁翔防水保温工程有限公司承担3617元，被告***、***、南通华生建筑工程有限公司承担5193元（原告已预交，由被告直接给付原告）；反诉费6131元，由被告（反诉原告）南通华生建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8810元，反诉费6131元。

审　判　长　　施永华 人民陪审员　　杨亚新 人民陪审员　　王玲美

书　记　员　　王陈业