陕西豪景景观建设有限公司与陕西斯奥特景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民再24号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人)：陕西豪景景观建设有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路169号天彩大厦10604室。

法定代表人：张利宾，该公司总经理。

委托代理人：王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人)：陕西斯奥特景观工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区B座6层10611室。

法定代表人：蒋伟斌，该公司总经理。

委托代理人：丁晓荣，陕西宣齐律师事务所律师。

委托代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。

再审申请人陕西豪景景观建设有限公司（以下简称豪景公司)与被申请人陕西斯奥特景观工程有限公司（以下简称斯奥特公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016)陕01民终1739号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年12月24日作出（2016）陕民申1424号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。豪景公司法定代表人张利宾、委托代理人王海鹏，斯奥特公司委托代理人丁晓荣、谭玖菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

豪景公司向原一审法院起诉称，2011年1月17日其与斯奥特公司签订《园林景观建设工程施工合同书》，约定斯奥特公司将汉城湖（团结水库）雕塑广场假山、小品工程交由其施工。合同签订后，其依约按斯奥特公司指示完成了施工，斯奥特公司于2011年5月23日、24日对工程验收合格。按合同约定的工程量计算方式，工程价款应为3619384元，但斯奥特公司至今仍拖欠部分工程款未付，故诉至法院，请求判令:1、斯奥特公司支付所欠工程款2647891.25元、逾期利息92786.52元（暂计至2011年11月15日）；2、斯奥特公司承担本案诉讼费。后其将第一项诉讼请求变更为：斯奥特公司支付所欠工程款2126128.94元（鉴定意见中确定的工程造价3013404.94元+签证部分的工程造价189529元-已付款1076805元）、逾期利息441335.45元（分别以质保金160146.7元、除去质保金后的其余所欠工程款1965982.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，分别自2012年10月1日汉城湖公园开园一年即质保期届满之日、2011年7月19日双方对假山工程测量的次日起计算至2015年8月3日，要求计算至实际给付之日止。）

原一审法院审理查明，2011年1月17日，豪景公司（乙方、承建方）与斯奥特公司（甲方、分包方）签订《园林景观建设工程施工合同书》，就乙方从甲方处承包汉城湖（团结水库）雕塑广场假山、小品工程达成如下约定：工程内容：人造水泥塑石假山工程；工程总造价：假山暂定价为104万元，每平方米260元，暂定为4000平方米。小品暂定价为20万元。注明：本工程工程量计算方法为：假山外观面积实际测量：长×高×1.5（系数）=实际面积，实际面积按260元/平方米，竣工后按实际面积结算，山体增加部分按原合同价执行，新增项目经甲乙双方协商，重新认质认价；付款方式：合同签订后3日内甲方应支付乙方合同总价款的10%作为工程预付款即104万元。乙方进入现场施工后，甲方按三次支付给乙方工程进度款：1、第一次支付，山体骨架焊接完成后，甲方支付给乙方合同总价款的30%即31.2万元。2、第二次支付，山体外观混凝土塑形完成后，甲方支付给乙方合同总价款的30%即31.2万元。3、第三次支付，山体外观上色后，甲方在7日内组织人员验收，否则视为验收合格，此次甲方应支付乙方合同总价款的25%即26万元。预留合同总价的5%作为质保金，质保期为一年，质保期满后甲方一次性支付给乙方；工期：2011年2月12日至2011年4月10日，工期58天；承包方式：包工包料；工程质量技术要求：所有进场的主材（钢筋、水泥）必须有出场合格证，方可进场使用。以甲方提供的假山模型及施工方案作为依据进行施工。总体质量为合格。合同同时对甲、乙双方的责任权利等进行了约定。合同签订后，豪景公司自2011年3月19日开始施工，2011年5月23日假山工程完工。合同约定的小品工程未施工。庭审中，豪景公司称2011年5月23日、24日其与斯奥特公司双方对假山工程进行了验收，验收结果合格。斯奥特公司对此予以否认，辩称因工程存在质量问题故未进行竣工验收，但表示质量问题仅作为抗辩理由，不提起反诉。2011年7月18日，豪景公司与斯奥特公司共同对假山进行现场测量，因双方对测量方式存在争议，斯奥特公司未在结算单上签字。2011年8月6日，双方就假山工程结算问题进行协商，并达成《会议纪要》一份，该纪要载明：豪景公司提出要求斯奥特公司进行签证，以及现场不具备施工条件所需要另行支付的费用，斯奥特公司法定代表人蒋伟斌表示，认可绿化假植被共53865元，对吊车费用3.38万元、误工费用5.32万元、修沿29652元、增加钢板5432元、角铁13580元，表示肯定是要承担的，承担费用多少需要开会研究并于几日后答复。对于工程面积问题，蒋伟斌表示应按直线方式测量，应为3900平方米，亦表示按4000平方米计算豪景公司赔钱是肯定的，遂要求豪景公司报出成本，可以进行补偿。双方均表示再协商解决方法。双方法定代表人均在《会议纪要》落款处签字确认。2011年8月17日，豪景公司通过西安市雁塔区公证处向斯奥特公司公证送达了催款及工程竣工结算书，明确假山实际完成面积费用为3429855元，签证部分的费用为189529元（其中绿化假植被共53865元、吊车费用3.38万元、技术人员误工费用5.32万元、增加钢板角铁19012元、修沿29652元），两项合计费用3619384元，甲方已支付80万元，还应支付2819384元。斯奥特公司对此不予认可，并向法庭提交了2011年1月10日其与陕西君昊环景艺术工程有限公司（以下简称君昊公司）签订的《水景假山工程施工合同书》、西安仲裁委员会做出的西仲裁字（2011）第749号申请人斯奥特公司与被申请人君昊公司工程施工合同纠纷的裁决书，上述合同形式大致与豪景公司、斯奥特公司签订的《园林景观建设工程施工合同书》一致，对于合同造价约定为：每平方米300元，暂定为5200平方米，工程造价暂定为156万元，并注明工程量计算方法为：假山外观面积实际测量：长×高×2（系数）=实际面积，实际面积按300元/平方米，竣工后按实际面积结算，山体增加部分按原合同价执行，新增项目经甲乙双方协商，重新认质认价。裁定书确定双方假山长200米×高13米×2（系数）=实际面积5200平方米，结算价为300元/平方米×5200平方米=156万元。豪景公司对斯奥特公司提交的上述合同和裁定书均不予认可，提出假山斯奥特公司实际从发包方君昊公司收取600余万元，但未提供相关证据佐证。

2011年12月12日豪景公司诉至原审法院，请求判令：斯奥特公司支付所欠工程款2647891.25元、逾期利息92786.52元（暂计至2011年11月15日）。2012年9月26日，原审法院作出（2012）未民二初字第00108号民事判决，判令：斯奥特公司支付豪景公司工程款429529元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款169529元自2011年7月18日起计算至2011年11月15日的利息；驳回豪景公司其余诉讼请求。豪景公司、斯奥特公司均不服该判决，上诉至市中院。2013年4月8日，市中院做出（2013）西民四终字第000111号民事判决，判令：维持（2012）未民二初字第00108号民事判决第二项；变更（2012）未民二初字第00108号民事判决第一项为：斯奥特公司支付豪景公司工程款273052.55元及利息（以273052.55元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月18日计算至2011年11月15日）。豪景公司不服该二审判决，于2013年7月15日向省高院申请再审。2013年12月30日，省高院做出（2013）陕民一申字第01300号民事裁定书，以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明为由裁定案件指令市中院再审。2014年7月16日，市中院做出（2014）西中民再终字第00018号民事裁定书，裁定：撤销市中院（2013）西民四终字第000111号民事判决及原审法院（2012）未民二初字第00108号民事判决；案件发回原审法院重审。

本案审理过程中，关于涉案假山工程面积按照何种方式进行测量，双方各执一词，豪景公司认为应当按照曲线（展开尺寸）丈量长和高，斯奥特公司认为应当按照直线（投影尺寸）丈量长和高。后经豪景公司申请，法院委托市中院就涉案豪景公司施工的汉城湖（团结水库）雕塑广场假山工程的工程造价进行司法鉴定，市中院又委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限责任公司（以下简称万隆金剑公司）进行司法鉴定。2015年6月11日，鉴定机构万隆金剑公司做出陕万隆金剑鉴字【2015】009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、假山面积：假山外观面积（专业测量）为11590.019平方米、单价260元/平方米、合价为3013404.94元；假山外观面积（曲线：长×高×1.5）为14557.991平方米、单价260元/平方米、合价为3785077.73元；假山外观面积（直线：长×高×1.5）为3430.314平方米、单价260元/平方米、合价为891881.56元。二、签证部分：吊车台班费用3.38万元、误工费用5.32万元、增加钢板及角铁费用19012元、仿真植被费用53865元、修岩拆除费用29652元，小计189529元。同时说明：根据2009陕西省建设工程工程量清单计价规则，2009陕西省市政园林绿化消耗量定额计算说明，假山计算规则为假山外形表面的展开面积，依据专业测量公司测量，外形表面的展开面积为11590.019平方米，单价为双方合同单价；签证部分工程量因无双方签证确认，造价189529元由法官裁定。

另查，斯奥特公司分别于2011年2月14日、4月12日、4月26日、6月10日、2013年4月22日向豪景公司支付工程款10万元、20万元、10万元、40万元、276805元，以上合计1076805元。

原一审法院认为，《园林景观建设工程施工合同书》系豪景公司与斯奥特公司自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为：涉案假山工程的工程造价是多少。《园林景观建设工程施工合同书》关于工程造价的条款约定为：假山外观面积实际测量，实际面积按260元/平方米，竣工后按实际面积结算，新增项目经甲乙双方协商，从新认质认价。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案假山工程经过专业测量的外观面积为11590.019平方米，既不同于原告豪景公司主张的曲线测量面积又不同于被告斯奥特公司主张的直线测量面积，再结合合同约定的260元/平方米单价，故假山工程的工程造价为3013404.94元（11590.019平方米×260元/平方米），法院依法予以确认。关于豪景公司主张的签证部分的工程造价189529元一节，《会议纪要》中斯奥特公司认可绿化假植被费用为53865元，法院对此予以确认；豪景公司主张的其余签证部分吊车台班费用、误工费用、增加钢板及角铁费用、修岩拆除费用，因上述工程量双方无签证确认，豪景公司亦未提交充分证据予以佐证，故对上述费用法院不予支持。综上，涉案假山工程的总工程造价为3067269.94元（3013404.94元+53865元）。斯奥特公司已向豪景公司支付工程款1076805元，故还应向豪景公司支付剩余工程款1990464.94元（3067269.94元-1076805元）。关于逾期付款利息一节，合同约定工程验收后付至工程款的95%，剩余5%作为质保金，一年质保期满后支付。豪景公司称2011年5月23日、24日其与斯奥特公司对假山工程进行了验收，斯奥特公司对此予以否认，豪景公司亦未提交证据佐证，故对豪景公司上述所称的工程验收时间法院不予采信。2011年7月18日豪景公司、斯奥特公司共同对假山工程进行了现场测量，虽因对测量方式存在争议双方未达成结算单，但应视为双方对工程进行了验收，应以此作为验收时间。斯奥特公司未依约向豪景公司支付相应工程款，构成违约，故应向豪景公司支付逾期付款违约金。该违约金应分别以质保金153363.5元（3067269.94元×5%）、扣除质保金外的剩余工程款1837101.44元（1990464.94元-153363.5元）为基数，自质保期届满之日即2012年7月19日、验收之日的次日即2011年7月19日起计算至判决给付之日止。豪景公司主张质保金的违约金起算时间为2012年10月1日，系其自愿处分，予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，豪景公司、斯奥特公司签订的合同对逾期付款违约金未进行明确约定，故对豪景公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、斯奥特公司于本判决生效后十日内支付豪景公司工程款1990464.94元；二、斯奥特公司于本判决生效后十日内支付豪景公司逾期付款利息（分别以153363.5元、1837101.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，分别自2012年10月1日、2011年7月19日起计算至判决给付之日止）；三、驳回豪景公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30102元、鉴定费37088元（豪景公司均已预交），由豪景公司承担1万元，剩余57190元由斯奥特公司承担，于上述付款时间一并支付豪景公司。

宣判后，斯奥特公司不服判决，向本院提起上诉称，一、原审法院未查明案件基本事实。首先，本案的假山工程是建立在建工集团已经做好的大约200米长，宽约4米的混凝土基座上，依靠后面已经建成的8米高的墙体，通过在墙体上打眼，搭建角铁架并铺设钢丝网的形式焊接而成，在铺设好的铁丝网上涂抹一层约3—5公分左右的混凝土并上色而最终形成。纵观整个山体，看似实体，实为空心结构，假山内部呈空洞状。并非豪景公司所谓的“厚重的实体”。豪景公司作为专业的园林景观建设公司，其在签订合同以前，根据斯奥特公司提供的假山模型，多次实地查看施工现场最终形成报价。双方在签订合同时依据现状明确约定工程量的计算方式按照直线方法计算，即长按照200米计算，高按照13米计算，从而得出“本工程量计算方法为：假山外观面积实际测量：长×高×1.5（系数）＝实际面积”，假山面积是长×高×1.5（系数）＝3900平方米，双方签订合同时再次明确假山工程量以4000平方米计算。原审法院在未审理清楚案件事实，无充分证据证明豪景公司主张的情况下，否定双方签订的合同条款。从上述计算方式可知，双方在订立合同时是充分考虑了假山表面凹凸不平的特性，为确保工程量的准确计算及施工方的合法利益，对工程量增加了相应的系数。因此，按照约定的计算方式计算工程总量并结算工程款符合双方意愿及利益。其次，根据斯奥特公司与案外人君昊公司之间就本案所涉工程签订的承包合同，以及因该合同履行争议而进行仲裁所形成的生效法律文书可知，同一工程，不可能因为计算方式的差别而出现巨大工程量反差及工程造价差异，因此，原审法院随意变更工程量计算方式有失公允。

二、原审法院认定本案按照“专业测量数据”计算工程量并以此计算工程价款，缺乏事实和法律依据。（一）双方当事人在《园林景观建设工程施工合同书》中对工程量计算的约定准确、合法，应受法律保护。合同约定“工程总造价：假山暂定价为104万元，260元／㎡，暂定为4000平方米。小品暂定价20万元，注：本工程工程量计算方法为：假山外观面积实际测量：长×高×1.5（系数）＝实际面积，实际面积按照260元／㎡，竣工后按照实际面积结算，山体增加部分按照原合同执行。”该种计算方法作为水泥假山工程量的计算方式之一，被业界普遍采用，也是双方当事人协商选择的结果。（二）、原审法院摒弃合同约定的工程量计算方法，又套用合同中有关单位面积价款的约定，有失公允。首先，合同约定：工程总造价：假山暂定价为104万元，260元／㎡，暂定为4000平方米，包工包料。所涉工程单位面积的工程价款，是在总造价及总工程量暂定的情况下推算出的单位面积造价。如果工程量发生变化，在总工程量不变的基础上，工程单位面积价款将无法确定为260元。原审法院忽视该事实，一方面更改合同中约定的工程量计算方式，另一方面仍按照单位面积价款计算工程总造价。其次，涉案工程为斯奥特公司从第三方承包并转包给豪景公司，但斯奥特公司在签订合同时因转包出现巨大的造价差异，明显不合常理。再次，双方签订合同时是依据本案所涉工程的设计模型并结合施工现场考察计算报价，不可能明知假山工程价格近400万元，而签订104万元的施工合同，违背常理。合同约定：合同签订后3日内支付预付款10%即104000元；乙方进入现场后甲方分三次支付工程进度款：第一次支付，山体骨架焊接完成后，甲方支付给乙方合同总价款的30%即312000元；第二次支付，山体外观混凝土塑性完成后，甲方支付给乙方合同总价款30%即312000元；第三次支付，山体外观上色后…甲方支付合同总价款25%即260000元。然而豪景公司在施工过程中从未提出过工程款将超过原合同约定价格的3倍有余，且在斯奥特公司每一次支付工程进度款时，豪景公司也从未提出过。而原审法院无视该事实，断然排除双方工程量计算的约定，采纳所谓第三方的“专业测量”结果确定工程结算价款，实属枉法裁判。

三、原审法院委托鉴定机构的鉴定结论与委托事项不符，且程序违法。再审一审中，由于豪景公司无法提供充分证据证明其展开面积计算工程量的主张，遂向再审一审法院提出工程造价鉴定。首先，斯奥特公司2015年3月5日参与现场摇号确定的司法鉴定单位是陕西宏业造价工程师管理有限公司，并非万隆金剑。万隆金剑是斯奥特公司不知情的情况下确定的，其接受委托的时间与事实不符，出具《鉴定意见书》的时间也超出法定的60日。鉴定结论依据的测量数据是万隆金剑单方委托“浩荣公司”测量提供的。浩荣公司在未得到法院的委托或授权的情况下出具的测量数据没有法律效力。《鉴定意见书》在计算所谓的“工程造价”时简单的乘以合同约定的260元／㎡，而未考虑260元／㎡是双方在工程面积4000平方米及包工包料合同总额104万元的基础上确定的。同时，合同约定的工程量计算公式为长×高×1.5（系数），该系数是直线方式计算工程量，为了解决假山凹凸不平，准确计算工程量而设计。如果按照曲线或展开面积计算，根本不存在凹凸不平也就是系数的问题，系数不可再适用。但《鉴定意见书》第一、二项结论对系数1.5不加区分一概相乘，计算方式错误。综上，本案《鉴定意见书》并非工程造价的鉴定，实为工程面积的测量。请求撤销原判，改判驳回豪景公司的诉讼请求或者发回重审。

豪景公司辩称，原审重审认定事实准确清楚，证据充分。对斯奥特公司的上诉反驳如下：一、斯奥特公司第一点上诉理由，也就是其原审的基本观点。本案争议焦点是合同约定的工程面积计算方法，长×高×1.5（系数），没有具体注明长、高是曲线还是直线。做为有法学学历背景的斯奥特景观公司法定代表人蒋伟斌是景观工程及法律方面的双重专业人员，他非常清楚塑假山工程立体性强、凹凸变化大。用投影的直线长×高计算出正前方投影平面，再以1.5系数调整，不是假山外观面积或假山展开面积，260元／㎡单价计算不够成本。但在2011年7月18日双方共同测量时，蒋伟斌不认可以曲线长×高计算工程量，开始曲解合同本义。一是，从合同暂定价104万元、暂定面积4000㎡入手，利用其关联公司事后出具的剖面图，将假山工程的直线长确定为200米，将该图工程总高13米，做为本案工程高度，乘1.5系数为3900㎡，接近4000㎡，使原审按其思维认定工程面积。经再审发现该13米包括两部分假山工程，其中5米高是二期工程，不是豪景公司施工的。二是，与工程分包的上家承揽者陕西君昊环境艺术工程有限公司伪造时间早于本案合同的《园林景观建设工程施工合同书》，恶意串通骗取西安仲裁委西仲裁字(2011)第749号裁决书。双方裁决书认定本案假山工程长200米，高13米，以直线计量，区别是系数放大为2，单价放大为300元／㎡，豪景公司不知情未参与，斯奥特公司与君昊公司不仅形成计算假山工程量的方案，而且经仲裁确认豪景公司工程质量有问题，斯奥特公司代为承担了32万元损失。再审中豪景公司提供充分证据证明斯奥特公司与君昊公司串通，仲裁合同是克隆本案合同伪造的，省高院再审审理中对方承认与君昊公司合同是倒签时间。本案发回重审后，原审重审纠正了原审错误，而斯奥特公司坚持作假证作伪证，继续妨害民事诉讼，豪景公司请求人民法院对其采取强制措施。二、原审法院运用鉴定结论保守的认定本案工程价款，没有差错，更不存在程序违法。原审重审中法官向双方释明本案需要做工程造价鉴定，斯奥特公司反对，豪景公司同意并提交申请。由于在诉讼过程中经调研咨询知道假山外观面积能够测量，故书面申请对涉案假山外观面积进行测量或对假山工程造价进行鉴定。中院技术室经三次摇号选择陕西万隆金剑工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。根据工程量清单计价规则，假山计算规则为以假山外形表面的展开面积来计算工程量。而本工程依照假山模型施工，没有可以展开计算的施工图纸，只能进行现场测量。为确保测量准确性，鉴定机构外协通过陕西浩荣工程服务有限公司对假山外形表面展开面积进行测量，结果为11590.019㎡，同时对假山曲线、直线长高均进行了测量，数据为假山曲线长382.36米，曲线高25.39米，直线长196.13米，直线高11.66米。测量时鉴定机构通知双方到场，斯奥特公司拒绝到场。鉴定机构依据假山外观面积数量，结合定额认为双方约定单价260元可取。鉴定意见非常保守的提供了三个意见供法院裁决，依专业测量工程造价3013404.94元，依豪景公司主张的曲线计量造价3785077.73元，依斯奥特公司主张的直线计量造价891881.56元，签证部分鉴定机构认为缺少签证确认，由法院裁决。据此鉴定意见，可以看出豪景公司主张的曲线测量是正确合理的，直线测量方式是不合理的。豪景公司依据鉴定结论变更诉请。原审法院依据专业测量造价结果认定假山工程造价，鉴证部分只认可了双方《会议纪要》确认的53865元，工程总造价为3067269.94元，此事实认定有充分依据。上诉状第二点指责原审判决按照专业测量数据计算工程量缺乏依据不能成立，第三点指责鉴定结论与委托事项不符，存在程序违法，或是无中生有或是无理辩解。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明，双方当事人对原审查明事实无异议。二审中双方未提交新证据。

本案争议的焦点问题是：双方当事人对合同约定的结算方式理解发生争议，涉案工程应当如何结算，鉴定意见能否作为本案的定案依据。

本院二审认为，原审判决认定斯奥特公司与豪景公司签订的《园林景观建设工程施工合同书》合法有效正确。该合同对双方当事人有法律约束力。《园林景观建设工程施工合同书》关于假山工程量的计算方法约定：假山外观面积实际测量，长×高×1.5（系数）＝实际面积，实际面积按260元/㎡，竣工后按实际面积结算。但是假山的外观凸凹不平，而合同约定的长和高是按照直线测量还是曲线测量，没有注明，导致双方理解不一致，产生纠纷。豪景公司主张曲线测量，遂依据其单方计算的工程价款，起诉要求斯奥特公司支付下欠工程款及迟延付款的利息。对此斯奥特公司不予认可。斯奥特公司认为应当直线测量长和高，并且其已经按照合同的约定全额支付了豪景公司工程款。但是在2011年8月6日双方就假山工程结算协商达成的《会议纪要》中，斯奥特公司法定代表人蒋伟斌表示，对于工程面积问题，应按直线方式测量，应为3900㎡，却又表示按4000㎡计算豪景公司赔钱是肯定的，要求豪景公司报出成本，可以进行补偿。之后双方就工程结算协商未果，酿成纠纷。

原审中，法院依据豪景公司的鉴定申请，委托万隆金剑进行司法鉴定，鉴定意见为：一、假山面积：假山外观面积（专业测量）为11590.019平方米、单价260元/平方米、合价为3013404.94元；假山外观面积（曲线：长×高×1.5）为14557.991平方米、单价260元/平方米、合价为3785077.73元；假山外观面积（直线：长×高×1.5）为3430.314平方米、单价260元/平方米、合价为891881.56元。二、签证部分：吊车台班费用3.38万元、误工费用5.32万元、增加钢板及角铁费用19012元、仿真植被费用53865元、修岩拆除费用29652元，小计189529元。同时说明：根据2009陕西省建设工程工程量清单计价规则，2009陕西省市政园林绿化消耗量定额计算说明，假山计算规则为假山外形表面的展开面积，依据专业测量公司测量，外形表面的展开面积为11590.019平方米，单价为双方合同单价；签证部分工程量因无双方签证确认，造价189529元由法官裁定。最终原审法院依据鉴定意见中的专业测量假山面积11590.019㎡，认定工程造价3013404.94元，确认《会议纪要》中斯奥特公司认可的绿化假植被费用53865元，扣减斯奥特公司已付工程款1076805元，判决斯奥特公司支付豪景公司下欠工程款1990464.94元（3013404.94元＋53865元－1076805元＝1990464.94元）及逾期付款的利息。但是原审判决所依据的鉴定意见远远超出了双方当事人合同暂定价104万元、暂定4000㎡的约定，亦超出了西安仲裁委员会做出的西仲裁字（2011)749号仲裁裁决书所认定的斯奥特公司与君昊公司承包合同300元/㎡，实际面积5200㎡，工程造价156万元的约定，不符合常理。虽然豪景公司对仲裁裁决书不予认可，并提出斯奥特公司实际从发包方君昊公司收取600余万元，但未提供相关证据佐证。

因豪景公司与斯奥特公司对合同约定的假山面积计算方法理解不同产生纠纷，对此双方均有责任。依据公平原则和本案的实际情况，本院参照鉴定意见中的三种结论和西安仲裁委员会西仲裁字（2011)749号仲裁裁决书认定的君昊公司与斯奥特公司之间结算的工程造价156万元作为本案双方当事人结算的依据。斯奥特公司应当支付豪景公司下欠工程款53.706万元（156万元＋53865元－1076805元＝53.706万元），并且斯奥特公司还应当支付豪景公司逾期付款的利息，即按照中国人民银行同期同类贷款利率，自双方现场测量验收之日即2011年7月19日起，计算至判决给付之日。对于斯奥特公司的上诉理由本院不予全部采信，对斯奥特公司要求驳回豪景公司诉讼请求的上诉请求，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定部分事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决：一、维持西安市未央区人民法院(2014)未民初字第04904号民事判决第三项；二、变更西安市未央区人民法院(2014)未民初字第04904号民事判决第一项为：本判决生效后十日内陕西斯奥特景观工程有限公司支付陕西豪景景观建设有限公司工程款53.706万元；三、变更西安市未央区人民法院(2014)未民初字第04904号民事判决第二项为：本判决生效后十日内陕西斯奥特景观工程有限公司支付陕西豪景景观建设有限公司逾期付款利息（以53.706万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年7月19日起计算至判决给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计60204元（豪景公司、斯奥特公司分别预交30102元），由豪景公司、斯奥特公司各自负担30102元，鉴定费37088元（豪景公司预交），由豪景公司、斯奥特公司分别负担18544元，斯奥特公司连同上述款项一并支付豪景公司。

再审申请人豪景公司的再审请求：1、请求撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民终1739号《民事判决书》；2、依法驳回上诉人诉请，维持一审西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04904号民事判决；3、请求裁判本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：1、一审重审依据鉴定意见认定工程造价，客观、合理、公正、证据充分。经省高院及中院指令再审指导，一审重审时法官向当事人释明，本案需要做工程造价鉴定。再审申请人提出申请，中院技术室委托陕西万隆金剑工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。斯奥特公司经理蒋伟斌为利益一方面在《会议纪要》中承认直线测量计算结果不够施工成本，一方面又不认可曲线测量结果，从而发生争议纠纷。鉴定意见也清楚显示直线测量计算造价不足90万元，当然不合理，远不够施工成本，曲线测量计算造价约378万元较专业测量计算造价约303万元比较接近，申请人主张曲线测量是合理的、有行业习惯依据的，可见，本案发生争议的责任是对方单方的，而二审重审却错误认定对合同约定的假山面积计算方法理解不同产生纠纷，双方均有责任。2、二审重审违反指令再审意见以恶意串通取得仲裁文书数据违法认定本案事实，缺乏证据支持。本案只是一期工程，仲裁双方的假山工程包括二期，如此穿帮露馅的错误，却被二审重审拿来作为认定本案工程造价的证据，实属张冠李戴，当然属于缺乏证据，不能作为否定鉴定意见的证据。可见，本案一审重审认定工程造价证据充分，二审改变造价认定缺乏证据。3、二审重审以斯奥特公司伪造的《水景假山工程施工合同书》等证据认定本案事实。二审重审以仲裁裁决书认定的君昊公司与斯奥特公司之间结算的假山工程造价156万做为认定本案豪景公司与斯奥特公司之间假山工程造价依据，表面看斯奥特公司做为转包方已无一点差价，甚至将二期假山工程造价也赔付进去，既不合理也很奇怪，因为156万元的数字完全是仲裁串通双方杜撰的，源自双方的《水景假山工程施工合同书》，没有任何实证参考价值。而早在原再审时，申请人就已经提供证据证明该合同是事后伪造克隆的文本，原高院再审审查听证时，斯奥特公司已承认该合同是倒签的。本案一审重审依据高院、中院两级指导，纠正原审错误，依据鉴定意见，认定案件事实，确定争议工程造价，应予维持。二审重审挑选不对应且虚假的证据数额，假借公平原则之名妄加改判，将工程造价删减147万余元，减少几乎一半，极为不公,依法应予撤销。

被申请人答辩称：1、“做假恶意串通取得相关仲裁裁决损害申请人利益”的说法没有任何证据支持，一切有关仲裁裁决虚假、恶意串通的陈述，均是豪景公司为了达到非法目的的杜撰。再审二审判决事实清楚，裁判结果公正、合法，依法应予维持。且答辩人与君昊公司的仲裁裁决等相关资料也已经清楚的说明了涉案工程的实际面积及造价情况。2、再审二审法院在双方当事人对涉案工程面积及造价存在较大争议的情况下，依据公平原则和本案的实际情况，参照鉴定意见中的三种结论及仲裁裁决书认定的君昊公司与答辩人之间结算的工程造价156万元作为答辩人与豪景公司的结算依据，并做出裁判是正确的。3、再审一审时所作造价鉴定意见，与委托事项严重不符，且存在程序违法，不能作为认定案件事实的裁判依据。再审一审所作的造价鉴定，无论是鉴定机构的选择、鉴定程序还是鉴定结果均存在多处违法情形，依法不应采信。所谓造价鉴定仅仅依据三种不同的测量方式简单乘以双方合同约定的单位价格确定工程款，而忽视了双方的争议焦点正是测量方式的选择。再审一审法院对如何选取裁判依据，也并未给出充分的说理。4、有关本案争议“假山工程量”的计算方法，应该严格按照双方合同约定处理，豪景公司曲解合同条款，并以“行业习惯”予以解释的做法，缺乏事实及法律依据。合同作为约束民事纠纷双方当事人民事行为的最主要依据，在解决民事纠纷时，应当作为主要的参考依据，依法成立的合同，其合同内容应当对本案双方当事人产生约束力并受到法律保护。本案诉争的《园林景观建设工程施工合同书》的效力已经得到法院的确认，依法应当作为认定案件事实的依据并约束双方当事人。根据合同条款内容可知，双方对合同工程款及计算方式等的约定非常清楚，有关工程量计算、总工程量及工程造价等已经非常明确，双方合同条款中均未明确是曲线。抛开面积因后期变更增加或者设计变更等不确定因素导致的工程价款的变化暂不考虑，结合合同总价款及单价数额约定的内容可知，豪景公司在签订合同时是认可涉案工程假山面积采取直线方式测量的计算方式的。其次，豪景公司作为专业的园林公司，涉案合同又为其单方面提供，其对直线测量还是曲线测量所产生的差距非常清楚，不可能出现如此容易引发双方争议的约定。如果按照曲线测量是必须有合同条款约定的，故豪景公司要求按照曲线方式测量涉案假山的主张，与事实不符，也缺乏合同及法律依据。再次，《会议纪要》内容非常明确，有关豪景公司主张的按照曲线方式测量假山面积的计算方法，答辩人并不认同。豪景公司主张与其施工过程中的种种不合理现象，包括实际造价与合同约定差距如此之大为何自始至终未明确；进度款付款时为何从未提出造价成本将超出合同价款200多万以及依据图纸及模型施工，实际施工面积却与合同约定差距如此之大等等。综上所述，豪景公司抛开双方合同约定，故意曲解合同条款的做法缺乏事实、合同及法律依据，依法不应得到支持。西安市中级人民法院（2016）陕01民终1739号民事判决书认定事实清楚正确，适用法律得当，裁判结果正确，依法应予维持。

再审中，豪景公司提供新证据：2013年11月12日省院询问笔录，证明斯奥特公司与君昊公司于2011年1月10日签订的《水景假山工程施工合同》是倒签及伪造的，斯奥特公司质证认可该合同倒签属实，但不存在伪造的情形。斯奥特公司提供新证据2017年3月7日的公证书及公证录像，即该公司法定代表人与黄小龙的微信聊天记录，欲证明豪景公司将该工程又转包给黄小龙的实际工程造价为140万且已包含利润，豪景公司质证认可公证书真实性，但对公证内容的真实性不认可。其称黄小龙是其雇佣的民工班长，该公司从未与黄小龙签订过转包合同，斯奥特公司也未提供豪景公司与黄小龙签订的转包合同。原一审判决认定事实属实，当事人对此均无异议，依法予以确认。

本院再审认为，本案争议的焦点问题是涉案工程应如何结算,鉴定意见应否作为本案的定案依据。本案双方当事人在《园林景观建设工程施工合同书》中对假山工程量的计算方法约定为：假山外观面积实际测量，长×高×1.5（系数）＝实际面积，实际面积按260元/㎡，竣工后按实际面积结算。但因假山的外观凸凹不平，而合同约定的长和高是按照直线测量还是曲线测量，没有注明，导致双方理解不一致，产生纠纷。豪景公司主张曲线测量，遂依据其单方计算的工程价款，起诉要求斯奥特公司支付下欠工程款及迟延付款的利息。斯奥特公司对豪景公司的主张不予认可，并认为应当直线测量长和高再乘系数，但在2011年8月6日双方就假山工程结算协商达成的《会议纪要》中，亦表示按4000㎡计算豪景公司赔钱是肯定的，要求豪景公司报出成本，可以进行补偿，据此，可以证明斯奥特公司亦认可按直线方式测量面积进行结算，是不符合客观实际的。后本案在本院再审发回重审期间，一审委托鉴定部门对涉案工程的造价进行了司法鉴定，鉴定意见为专业测量的假山外观面积为11590.019平方米、单价260元/平方米、合价为3013404.94元。但二审判决未采用该鉴定意见，却依据斯奥特公司与陕西君昊环境艺术工程有限公司的仲裁裁决结果156万元作为豪景公司与斯奥特公司的结算依据，而该裁决书中所涉的合同约定单价、工程量及计算公式系数等与本案双方所签合同并不同，且当事人对裁决内容和结论争议较大，故原二审依该裁决确定工程造价的事实及法律依据不足；虽然双方合同中对假山面积及造价作了约定，但均为暂定面积和暂定造价，且涉案假山工程无设计图纸，故原一审在豪景公司与斯奥特公司就测量方式约定不明，无法达成一致的情况下，依据通过专业测量方式的鉴定意见所作出的判决，更为客观公平。斯奥特公司称该次鉴定程序违法及结论不明确，但未提供相关证据予以证明，依法不予采信。再审中斯奥特公司仅提供2017年3月7日的公证书及公证录像，而主张涉案工程的实际造价为140万元证据不足，依法不予采信。

综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；原二审认定涉案工程造价为156万元依据不足，判决不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终1739号民事判决。

二、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04904号民事判决。

一、二审案件受理费共计60204元（豪景公司、斯奥特公司分别预交30102元），由豪景公司负担15051元，斯奥特公司负担45153元，鉴定费37088元（豪景公司预交），由豪景公司、斯奥特公司分别负担18544元，斯奥特公司连同上述款项一并支付豪景公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　晏永娟

审　判　员　　齐　放

代理审判员　　周　谧

二〇一七年四月十二日

书　记　员　　王　鑫