东营市现代农业示范区管理中心、山东金辰建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申5009号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东营市现代农业示范区管理中心，住所地山东省东营市垦利区黄河口镇绿洲二路50号。

法定代表人：苟宏水，主任。

委托诉讼代理人：李洁，山东德文律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东天海建业有限责任公司，住所地山东省东营市河口区河滨路349号。

法定代表人：赵海岛，总经理。

委托诉讼代理人：王志强，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：舒立文，男，该公司职工。

二审上诉人(一审被告)：山东金辰建设集团有限公司，住所地山东省东营市东营区商贸园管理委员会汇鑫大街24号。

法定代表人：周北平，董事长。

再审申请人东营市现代农业示范区管理中心（以下简称农业示范区）因与被申请人山东天海建业有限责任公司（以下简称天海公司）及二审上诉人山东金辰建设集团有限公司（以下简称金辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民终1486号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

农业示范区申请再审称：一、山东宏祥工程项目管理有限公司(以下简称宏祥公司)出具的工程造价鉴定意见书(以下简称鉴定书)，大肆虚加工程量，擅自抬高材料单价，所鉴定的工程造价与事实严重不符，原判决认定该鉴定书合法有效是错误的。申请人要求撤销原判决，重新委托东营市以外的司法鉴定机构对涉案工程造价进行重新鉴定。(一)双方签字认可的《现场勘察记录表》证实涉案工程还有20项工程天海公司未施工,但二审判决将20项未完工的工程也计入了工程造价。(二)一审庭审对鉴定书质证时，农业示范区向鉴定人员提出多项鉴定错误的问题，主要包括装饰装修安全文明费的计取无依据、人工费调整问题、材料差价问题、综合价问题、鉴证问题和变更问题，而对于农业示范区提出的上述问题和异议，出庭接受质询的鉴定人员只回答都不清楚。(三)一审第三次庭审中，农业示范区就鉴定书中认定的相关事项向宏祥公司鉴定人员聂玉松提出异议，聂玉松称工程量不正确，相关工程量没有予以核对。(四)21号楼安装墙体剔槽双方共同确认的是141.6米，而鉴定书按1416米进行了计算。二、原判决认定“涉案工程应视为已经竣工验收”属于认定事实和适用法律错误，除去双方共同协商已处理的部分，至今仍有20项未按照设计图纸的要求完成，不仅直接影响整体工程竣工验收，还存在严重安全隐患。金辰公司、农业示范区仅使用了涉案工程的一部分而非全部，31号和32号楼至今未使用，而二审法院认定涉案工程已全部竣工验收与事实不符，于法无据。三、原判决存在前后认定相互矛盾的错误。一审判决认定“宏祥公司出具的工程造价鉴定补充意见书及其说明合法有效”，补充说明第二项第六条关于强弱电款造价的问题，鉴定机构的意见是不应计取，但一审判决对该部分进行了计取，并计算到工程价款中，认定事实错误。四、原判决关于“利息损失”的认定存在错误。双方当事人在2018年10月19日签订的《补充协议》中对涉案工程款的最终审计及支付问题约定“天海公司完成工程量的工程造价由审计单位出具审计报告后，拨付至工程款的90%”。由此，在审计单位就涉案工程款出具审计报告前，金辰公司未向天海公司支付剩余工程款，符合双方当事人《补充协议》的约定，不应判令在该审计报告出具之前或鉴定机构出具最终工程价款的鉴定意见之前，由农业示范区对天海公司承担所谓利息损失。何况剩余工程款中尚有部分质量保修金，原判决将质量保证金混同于其他工程款一并按统一的时间予以计算明显不当。五、原判决关于质量保证金的认定存在错误。涉案工程存在多项因天海公司施工导致的质量瑕疵，同时也存在着多项未完成施工的工程。在此情况下，质量保证金作为农业示范区要求天海公司进行必要的整改或自行整改的必要措施，不应向天海公司提前支付。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，特申请再审。

天海公司提交书面答辩意见，一、关于签证造价、装饰装修安全文明施工费、分包服务费、综合价目税金、人工费调整的问题。2020年5月21日《鲁祥鉴定字（2019）第021号（补）》鉴定意见的说明按实做了确定，且31号、32号楼是在补充协议书签订一年后施工定额人工费已由75元/工日已调整为96元/工日。二、关于强弱电管的问题。设计图纸及清单为PC硬塑料，《PVC绝缘电工管采购竞争性谈判活动成交确认书》中确定为PVC材料，既为变更，且天海公司已实际按确认书材料施工。三、关于签证、变更及全部工程量的问题，双方已据实签字确认。四、关于综合价的地暖问题，鉴定书按75元/平方米，已扣除分水器价格，且分水器由普通改为智能。五、关于管道井防火门（管井）门鉴定书为580元，至于部分其他材料鉴定机构已按材料的规格、单位、采保费、清单子目、鉴定规范已据实确认，双方在庭审质证中无异议。六、关于农业示范区提出20项工程未完工的问题。本工程因2012年开工，原设计部分材料建设部及施工规范已禁止使用，已经金辰公司及监理认可，且2017年7月29日13号、14号、21号、22号楼工程已竣工验收并交付使用，31号、32号楼于2018年11月21日竣工验收。因此，各楼已全部入住，并履行完成保修义务。七、关于利息问题，在一、二审中已据实说明。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回农业示范区的再审请求。

本院经审查认为，金辰公司与天海公司签订了建设工程施工合同，农业示范区作为担保人在该施工合同上签字盖章，同意为涉案工程价款提供担保。现农业示范区对于工程竣工验收、鉴定意见采信、利息和质保金认定等事项提起再审，对此，本院分析认定如下：1.关于涉案工程的竣工验收问题。涉案工程虽未进行竣工验收，但金辰公司、农业示范区在未进行验收的情况下擅自使用了涉案工程。而且双方当事人在现场勘验时签署的现场勘查记录表所载明的23个项目是为鉴定机构鉴定工程造价提供依据，并不能作为主张工程质量不符合验收标准的依据。故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，认定涉案工程视为通过竣工验收并无不当。2.关于鉴定意见的采信问题。一审法院根据天海公司的申请，委托宏祥公司对涉案工程造价进行司法鉴定。宏祥公司具有工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，其出具的工程造价鉴定意见具有证明力。并且,鉴定机构的鉴定人员在一审中三次出庭接受双方当事人的质询，从答复和解释情况看,并不存在鉴定机构将未完工项目当作已完成工程计入工程造价的情况。而农业示范区对安全文明费、人工费调整、材料价差、签证等提出的异议，鉴定人员亦作出了合理解释，农业示范区所提异议均不能成立。因此，原审法院采信鉴定意见对工程造价作出认定并无不当。3.关于逾期付款利息的支付问题。金辰公司未及时支付工程款，致使天海公司产生利息损失，金辰公司应当承担天海公司的利息损失。而且《补充协议》只是明确双方未不追究对方违约责任，并未免除逾期付款利息的责任。故，原审法院认定金辰公司、农业示范区应向天海公司支付逾期付款利息并无不当。对于一审法院将质保金与工程款以同一起算点计算逾期付款利息的问题，二审法院已认识到此种计算有不妥，但综合考虑金辰公司、农业示范区实际承担的逾期付款利息远低于以未付工程款为基数（不包括质保金）自工程实际交付之日开始起算的利息数额，最终予以维持一审判决，本院认为未违背公平原则，对原审法院的上述认定予以确认。4.关于工程质量保证金的支付问题。涉案工程的质保期为二年，原审法院对于质保期已届满的部分工程，认定金辰公司、农业示范区应向天海公司支付质保金，具有事实与法律依据。同时，二审法院亦释明质保金的支付并不影响承包人承担工程质量保修责任，农业示范区如认为工程质量存在问题，仍可另行主张权利。

综上，农业示范区的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回东营市现代农业示范区管理中心的再审申请。

审 判 长　郑元文

审 判 员　马　红

审 判 员　张秀梅

二〇二一年六月三十日

法官助理　吕　静

书 记 员　于　冰