国网西藏电力有限公司与某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）藏03民终84号 上诉人（原审原告、反诉被告）：国网西藏电力有限公司，住所地：拉萨市林廓北路19号，统一社会信用代码：91540000219673330M。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：其美，西藏珠穆朗***事务所律师。 委托诉讼代理人：扎西拉姆，西藏珠穆朗***事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：****建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市新宁路13号，统一社会信用代码：916300007104029446（2-2）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：旦增，西藏冈***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，西藏冈***事务所律师。 上诉人国网西藏电力有限公司（以下简称西藏电力公司）因与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称****公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区贡觉县人民法院（2019）藏0322民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏电力公司的委托诉讼代理人其美、扎西拉姆，被上诉人****公司的委托诉讼代理人旦增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人西藏电力公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决书的全部判决内容；二、请求依法改判由被上诉人向上诉人返还超付工程款2064400元；三、请求依法改判由被上诉人向上诉人返还超领甲供材料费5582.74元；四、请求依法改判由被上诉人向上诉人支付前述款项实际支付为止的资金占用利息（一审计算至2019年6月，资金占用利息为213080.62元）；五、请求依法改判由被上诉人承担本案一审全部司法鉴定费用；六、请求依法判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院不予采纳上诉人部分证据的理由不充分，且片面采纳被上诉人的全部证据有违公平公正。1、针对上诉人提交的《竣工结算审核报告书》“单方制作、无签名、无造价资质证明”的说法。上诉人认为，一审法院应当核实该份证据的具体内容，并在本案双方当事人就工程量的计价标准和计量方法均有明确约定的情况下，应当以约定的工程计量计价方法制作的《竣工结算审核报告书》作为双方结算的依据。另外，上诉人提交的采购合同、验收单、《竣工结算审核报告书》之间针对工程量形成了完整的证据链，可以明确证明甲供物资供应实际金额、实际使用的金额和差额，法院应当采纳。2、关于上诉人提交的《招标文件》，一审法院认为，该份证据中未明确小运距离，对小运距离也未约定风险范围为由不予采纳。然而，《招标文件》中的人力运输即小运距离，且《招标文件》中的人力运输费用属于投标人自测报价项目，应当由投标人承担相应的自测报价风险。因此，一审法院不予采纳该份证据的理由不充分。3、一审法院多处出现了错别字，《贡觉110千伏输变电工程1标段工程施工投标文件预算书》是对被上诉人工程量及计价有直接影响的，对小运距离即人力运输有明确报价，一审法院模糊单方认定为“规范性条款”不予采纳纯属对事实认定不清。4、关于**的证人证言，**作为小业主常年在工程现场负责相关工作，对案涉工程相关事宜甚是了解，**在出庭前也已签署相关承诺书，保证陈述客观真实。被上诉人未能提供任何证据证明**与上诉人存在利害关系。一审法院不予采纳**的证言理由不充分。上诉人需要通过**证明施工现场产生设计变更、设计变更及签证审批相关流程。相关流程在《国家电网公司输变电工程设计变更与现场签证管理办法》中有规定，被上诉人对此是知晓的。上诉人不认可被上诉人单方制作的《工程联系单》，其中的签字也并非**的签字。然而，一审法院在未能查明上述案件事实的情况下，断然否认**的证言，不利于查明案件事实。二、被上诉人提交的部分证据尚有瑕疵、不符合证据形式，一审法院予以采纳无事实和法律依据。1、被上诉人提交的《贡觉110千伏输变电工程（线路）运距情况统计表》系复印件，不符合民事证据规则的相关要求。被上诉人有充足的时间申请一审法院调取该份证据原件，一审法院也可以依职权调取。但是一审法院以上诉人持有原件，被上诉人提交确有困难为由贸然采纳上述证据有违公平公正。2、针对被上诉人提交的澄清函，该证据并不能证明工程量有所增加，相反，从内容上看，部分工程存在删除及修改。同样，一审法院可以与陕西省电力设计院核实该份证据内容的真实性，但是，一审法院未核实断然采纳该份证据，不足以服众。3、关于被上诉人提供的《工程联系单》及《复测记录》《工程联系单》中对小运距离有明显涂改，《复测记录》由被上诉人单方制作，且仅有监理签字。复测记录需要双方共同参与，单方的复测结果不对另一方产生法律效果。根据《国网西藏电力有限公司设计变更管理办法》（基建发【2011】32号）规定，设计变更、现场签证流程需要严格按照规定执行，并由监理单位、设计单位、施工单位、业主项目部、建设管理单位或项目法人单位依次签署确认，引起费用变化的设计变化与现场签证将作为结算的依据。但是，被上诉人提交的《工程联系单》并不符合相关设计变更要求及流程，一审法院采纳该份证据无事实和法律依据。三、一审法院片面的截取部分证据作为定案依据难以自圆其说。一审判决对被上诉人提交的《输变电工程施工合同》未进行任何证据交换及采纳相关陈述，但又在本院认为部分贸然对其有效性进行了确认。《输变电工程施工合同》是关键证据，应当综合考虑约定完整内容作为定案依据（包括结算方式）；一审法院不得将被上诉人提交的证据片面作为定案依据，应当综合考虑合同约定的变更签证办理程序要求。四、一审法院片面地将鉴定意见作为全案定案依据。本案中，鉴定人员并未进行实测、实量、实查，现场查看前后不超过5分钟。本案中被上诉人未能提供经双方当事人签字确认的签证文书，且上诉人对被上诉人提供的《工程联系单》上项目经理处**签字存有异议，但一审法院并未予以核实。另外，鉴定意见只能作为查明事实的参考资料，需要综合案件其他如合同约定内容作为定案依据。一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人就工程结算事宜在《输变电工程施工合同》中有明确约定，因此不需要鉴定。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，一审法院关于鉴定费的判决理由无事实和法律依据。 被上诉人****公司辩称，一审法院认定案件事实客观，引用法律依据准确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人西藏电力公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还超付工程款共计2064400元；2、依法判令被告向原告退还多领取的材料费5582.74元；3、依法判令被告向原告支付资金占用利息213080.62元；4、本案诉讼费及司法鉴定费由被告承担。 被上诉人****公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款1275124.92元；2、请求判令由反诉被告承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：西藏电力公司与****公司于2013年12月7日签订《输变电工程施工合同》，工程包括“贡觉110千伏输变电工程（变电）1标段”、“贡觉110千伏输变电工程（线路）1标段”，其中“**220千伏输扩建贡觉间隔施工工程”系附属工程，合同签约价为18329023元。工程实际施工时间为2013年11月20日至2014年10月20日，在竣工结算时，因****公司未及时提供竣工结算资料，西藏电力公司便根据现有资料委托北京中电创达工程咨询有限公司进行结算审计，并出具《竣工结算审核报告书》，“贡觉110千伏输电工程（线路）1标段施工工程”审定金额4653850元，“贡觉110千伏输变电工程（变电）1标段施工工程”审定金额7725708元，附属工程“**220千伏扩建贡觉间隔施工工程”审定金额470459元，工程审定金额共计12850017元，审定多领取材料价值5582.74元。西藏电力公司向****公司实际拨付工程款14914500。西藏电力公司与****公司对结算审计中的“贡觉110千伏变电站新建工程”“**220千伏扩建贡觉间隔施工工程”审计金额均无异议，****公司对西藏电力公司委托审定的“贡觉110千伏输变电工程（线路）1标段施工工程”造价金额不予认可。在审理过程中，****公司向一审法院提交鉴定申请书，请求：1.对“贡觉110千伏输变电工程（线路）1标段施工工程”造价及其误工费进行鉴定；2.对“贡觉110千伏输变电工程（变电）1标段施工工程”增加的工程量造价及其误工费进行鉴定。该院依法予以了准许，并依法委托四川建明司法鉴定所进行了评估鉴定。2020年3月9日收到鉴定意见书，鉴定结论为：一、贡觉110千伏输变电工程（线路）I标段施工工程造价认可鉴定金额：7900179.77元，不予认可的鉴定金额为752818.12元。二、贡觉110千伏输变电工程（线路）I标段产生的误工费不予认可。三、贡觉110千伏输变电工程（变电）I标段施工工程增加的工程量（***引水项目中的打井及给水管道开挖部分）工程造价认可鉴定金额：93278.15元，不予认可的鉴定金额为428392.28元。四、贡觉110千伏输变电工程（变电）I标段产生的误工费不予认可。 一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效、对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，西藏电力公司与****公司签订《输变电工程施工合同》系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。对四川建明司法鉴定所作出的鉴定结论，鉴定过程客观、程序合法、结论合理，西藏电力公司对鉴定结论虽有异议，但未能举证否定其证明力，应承担举证不利的后果，故对该鉴定结论予以采信。经四川建明司法鉴定所对本案“贡觉110千伏输变电工程（线路）1标段施工工程造价及其误工费”“贡觉110千伏输变电工程（变电）1标段施工工程增加的工程量造价及其误工费”进行司法鉴定，确定：一、贡觉110千伏输变电工程（线路）I标段施工工程造价金额：7900179.77元。二、贡觉110千伏输变电工程（变电）I标段施工工程增加的工程量（***引水项目中的打井及给水管道开挖部分）工程造价金额：93278.15元。因****公司对西藏电力公司委托审定的“贡觉110千伏输变电工程（变电）1标段施工工程”审计金额7725708元、“**220千伏扩建贡觉间隔工程”审计金额470459元予以认可，双方对此无争议，故双方签订的工程实际总造价为16189624.92元。西藏电力公司应支付****公司工程款项16189624.92元，已支付14914500元，西藏电力公司还应支付****公司剩余工程款1275124.92元，对****公司的此项反诉请求，依法予以支持。 关于西藏电力公司主张由****公司向其退还多领取的材料费5582.74元的诉讼请求。因西藏电力公司未提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求，依法不予支持。关于西藏电力公司主张的由****公司向其支付资金占用利息213080.62元的诉讼请求。因工程造价为16189624.92元，西藏电力公司向****公司实际拨付工程款14914500元，西藏电力公司对****公司尚有债务需履行。故对该项诉讼请求，依法不予支持。关于诉讼费、鉴定费的负担问题。《诉讼费用交纳办法法规标题诉讼费用交纳办法制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2006.12.19时效性现行有效》第二十九条第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。《诉讼费用交纳办法法规标题诉讼费用交纳办法制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2006.12.19时效性现行有效》第十二条第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构，人民法院不得代收代付。该条表明鉴定费由申请鉴定一方当事人直接支付给鉴定机构，不能由人民法院代收代付。该条并不能得出鉴定费一定由申请鉴定一方当事人负担。对于鉴定费的负担，应当由人民法院根据案件的具体情况和鉴定结果决定原、被告分担相应的鉴定费和诉讼费。综上依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十九条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 、第二百三十二条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第十八条、第二十九条第二款之规定，判决：一、原告（反诉被告）国网西藏电力有限公司于判决书生效后十日内向被告（反诉原告）****建设工程有限公司支付剩余工程款1275124.92元；二、驳回原告（反诉被告）国网西藏电力有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 二审期间，当事人围绕上诉请求就一审已经质证的证据发表补充质证意见。 上诉人西藏电力公司与被上诉人****公司均提交的证据：《输变电工程施工合同》。上诉人西藏电力公司补充质证意见是：一是上诉人西藏电力公司与被上诉人****公司存在建设工程施工合同法律关系，主体适格。二是第6条合同组成部分第7项包括采购文件，合同第8页就采购合同有相关的解释，即招标文件和投标文件是合同的组成部分。三是根据通用合同条款15.3.3和专用合同15.3.3条就合同变更流程做了明确约定。一审法院因为部分签证有监理签字进行了采纳，我方认为不符合合同约定。《工程联系单》没有按照约定履行约定的流程，不能导致价款变更。四是《输变电工程施工合同》16.1.1条就本案结算有明确约定。针对结算部分，合同第107页第10项就竣工结算问题有详细规定，因此，我方因对方未及时报送竣工结算资料，根据合同约定按照施工图和已经完成报批的变更签证进行结算形成的《竣工结算审核报告书》可以作为本案结算依据。五是《关于加强执行力度的通知》作为合同的一部分，应当按照管理办法的流程进行变更。五是一审的鉴定本身不应当存在。被上诉人****公司的补充质证意见是：一是对《输变电工程施工合同》的合法性、真实性没有异议，但是对关联性有异议。二是认为《招标文件》和《投标文件》根据法律规定属于要约邀请，即使合同约定《招标文件》和《投标文件》要进入合同主文，合同中已经明确载明了该合同是一个设计变更的过程。根据15.3.3约定，“重大设计变更经发包人审查批准后，方可调整合同价格。”我方的《工程联系单》，加盖了发包方项目部公章，合同变更项经过了业主方的确认。如果合同不能进行变更，变更***没有意义，如果合同没有变更，那应当按合同约定的总价进行结算。三是我方没有逾期提供相应的结算材料，就算逾期提供，对方没有单方结算的权利。四是合同第98页15.3.3内容前后矛盾。该条款约定应当认定无效。监理人有权对工程的增减进行审核。本院认为，双方当事人对《输变电工程施工合同》的真实性均未提出异议，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以采纳。一审法院未在裁判文书中对该证据是否采纳予以说明，径行确认有误，本院依法予以纠正。 被上诉人****公司提交的证据：澄清函。上诉人西藏电力公司的补充质证意见是：对该证据的真实性不予认可，其中加盖的章系个人章，个人身份及权限等问题无其他关联证据佐证，对该证据的三性不予认可。另外，澄清函中载明的是工程的删减，因此，不能达到被上诉人****公司的证明目的。 被上诉人****公司提交的证据：《贡觉110千伏输变电工程（线路）运距情况统计表》。上诉人西藏电力公司的补充质证意见是：运距情况统计表非原件，对该证据不予认可。 本院认为，被上诉人****公司提交的澄清函、《贡觉110千伏输变电工程（线路）运距情况统计表》系对己方不利的证据，证实案涉工程有删减或运距数据比几方参与测量的数据有所减少。一审法院对该证据予以采纳，并无不当，本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案的争议焦点为：一、对鉴定意见与《竣工结算审核报告书》相比增加的四笔费用（1、小运增加费用3241184.07元；2、加装主变侧10KV避雷器3支费用5145.7元；3、围墙由清水抹灰变为外墙涂料和挡土墙顶面做防护围栏费用48990.15元；4、修4.5*80m土培路及一次性补偿***土地使用费44288元）是否应当计价支付？二、鉴定费用应当由哪一方承担？ 对于第一个争议焦点。上诉人西藏电力公司认为根据施工合同约定，设计变更和现场签证应当依据《国网西藏电力有限公司设计变更管理办法》的规定，履行严格的审批手续，未经审批同意，上诉人西藏电力公司有权不做调整。被上诉人****公司认为，《工程联系单》、现场签证审批单上有监理公司、上诉人西藏电力公司业主项目部的签字**，有的还有设计单位的签字**，应作为调整工程款的依据。经核实，双方《输变电工程施工合同》专用条款15.3.3条确实约定有：设计变更引起的费用按《关于加强执行力度的通知》，经发包人审查批准后，方可调整合同价格，否则结算时发包人有权不做调整。但是，首先案涉工程在实际施工过程中，由合同签约价18329023元到上诉人西藏电力公司审核定价12850100元，结合在案的澄清函等证据，说明在实际施工过程中，不仅存在现场签证、非设计原因引起的设计变更，还存在因设计原因引起的重大设计变更等工程量变更情况。经二审庭审核实，上诉人西藏电力公司对因设计原因而引起的重大设计变更并未按要求履行严格的审批手续，设计单位变更设计后即可经监理单位交施工单位实施；其次，根据上诉人西藏电力公司提交的《国家电网公司输变电工程设计变更与现场签证管理办法》关于设计变更和现场签证的规定，对设计变更和现场签证负有逐级上报责任的是业主项目部、建设管理单位或者省公司级单位，且审批均有时限规定，上诉人西藏电力公司在业主项目部签批后迟迟不进行是否同意的内部审批手续，在施工单位完成相应增加工程量后，又以没有进行审批手续为由拒不予以核增工程量，有违诚实信用原则。综上，本院认为，虽然双方当事人在签订的《输变电工程施工合同》中约定了严格的审批程序，但上诉人西藏电力公司不论是对因设计原因引起的重大设计变更还是本案涉及的非设计原因引起的设计变更以及现场签证均未履行自己的审批或者报批职责，如上诉人西藏电力公司在期限内明确审批或报批确定不同意相应的设计变更或者现场签证，施工单位完全可以选择不进行相应的增量施工，也即不会产生案涉争议。案涉设计变更和现场签证未按照合同约定完成审批手续是上诉人西藏电力公司不履行己方职责所致，不能归责于被上诉人****公司，故上诉人西藏电力公司关于此的上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于《竣工结算审核报告书》是否应予以采信的问题，实际上，被上诉人****公司在一审中已表示对《竣工结算审核报告书》中的“贡觉110千伏变电站新建工程”审定金额7725708元和“**220千伏扩建贡觉间隔”审定金额470459元无异议，只是对贡觉110KV输电工程（线路一标）没有计算工程增量有异议，申请鉴定。在案鉴定意见对贡觉110KV输电工程（线路一标）中除工程增量部分外的原合同范围内的工程量也是采用了《竣工结算审核报告书》中的审定金额4653850元，被上诉人****公司对此不持异议。也即《竣工结算审核报告书》实际上成为双方结算除工程增量部分外的原合同范围内的工程价款的基础，双方争议的只是工程增量部分是否应当予以计价的问题，除此之外并无争议，故一审对该证据不予采纳有误，本院依法予以纠正。 对于鉴定意见是否应当采信的问题，上诉人西藏电力公司虽然提出了一些细节性的问题，但纵观整个鉴定意见，仅审增了争议焦点所列四笔费用，合计金额3339607.92元，而不予认可九笔费用、合计金额1181210.4元，较好地平衡了双方的利益，案涉鉴定意见并不存在不能作为证据使用的情形，应作为定案依据，一审法院依据鉴定意见裁判本案并无不当，应当予以维持。 对于第二个争议焦点。鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人如何负担该费用。上诉人西藏电力公司关于此的上诉理由不成立，本院不予采纳。 至于上诉人西藏电力公司在一审中提出的诉讼请求，一审判决已充分说明了不予支持的理由，本院不再赘述。需要补充说明的是，对于上诉人西藏电力公司主张的超领甲供材料费5582.74元，经反复核实，上诉人西藏电力公司主张超领的“110KV导线跳线通用/TD-00－07(P0)Z通用（117个），1XD22－0040－07（H）-2B（98个）”已被纳入上诉人西藏电力公司提交的《竣工结算审核报告书》结算审核范畴，进行了统一的审核结算。上诉人西藏电力公司将上述两项从《竣工结算审核报告书》中单列出来主张超领无事实和法律依据，其该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。故上诉人西藏电力公司关于此的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人西藏电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25064.51元，由上诉人国网西藏电力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王 志 钰 审 判 员　唐 红 林 审 判 员　德西** 二〇二〇年九月九日 法官助理　蔡 文 元 书 记 员　扎西确玺