南通市建筑装饰装璜有限公司、江苏亚亚门业集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终3206号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通市建筑装饰装璜有限公司，住所地南通市跃龙路100号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏江海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏亚亚门业集团有限公司，住所地徐州市铜山区单集镇黄集村。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**和，江苏预原律师事务所律师。 原审被告：淮安市第一人民医院，住所地淮安市淮阴区黄河西路1号。 法定代表人：***，系该院院长。 委托诉讼代理人：***，男，系该院员工。 委托诉讼代理人：李进，女，系该院员工。 上诉人南通市建筑装饰装璜有限公司（以下简称装璜公司）因与被上诉人江苏亚亚门业集团有限公司（以下简称亚亚公司）、原审被告淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2022)苏0804民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案受理后，因事实清楚、权利义务明确，经征得当事人同意后适用审判员独任制程序于2022年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人装璜公司的委托诉讼代理人**、被上诉人亚亚公司的委托诉讼代理人**和，原审被告淮安一院的委托诉讼代理人李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人装璜公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判被上诉人支付工期延误违约金1576000元。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、本诉部分。1.医用钢质门、钢质防火门结算审计价应为7622434.10元，而非7774882.78元。一审中，上诉人提交了建业恒安工程管理股份有限公司出具的审核报告。其中，《淮安市第一人民医院医用钢质门、钢质防火门结算审计表》载明：钢质防火门审计量为1747.46㎡,医用钢质门为5677.68㎡。按被上诉人投标时全费用综合单价，案涉钢质防火门及医用钢质门结算审计合价为7622434.10元。上述结算审计表中的总承包配合费（2%)152448.68元，不应由被上诉人计取。2.双方补充协议约定的管理费，不属于对原合同结算价款的变更，原审判决以背离中标合同实质性内容为由不予支持，明显不当。双方签订的合同协议书第十三条约定，“合同未尽事宜，双方另行签订补充协议”。由于在合同协议书中没有涉及按照招标文件被上诉人应当缴纳或者承担的费用，对该“未尽事宜”***补充协议进行约定，没有违反法律禁止性规定，更不属于对原合同结算价款的变更。原合同约定的2%总包服务费，是给土建总包单位的，被上诉人之所以给付土建总包单位2%总包服务费，是因为土建总包单位在钢质门安装后，要对门框与墙体之间的缝隙进行填缝抹灰收边等，被上诉人需要支付相应费用。双方签订的《补充协议》，约定被上诉人向上诉人缴纳竣工结算总价10%的管理费（不包括上述专用合同条款第七条约定的给土建总包单位的2%总包服务费）。双方约定管理费的比例为竣工结算总价的10%，主要基于以下因素：一是招标文件规定的合计5%的管理费或者服务费。招标文件第一章投标须知3.2.1条约定，“总承包服务费按经审计确认后竣工结算总价的2%计，由中标人支付给内装修工程施工承包单位”（见招标文件第9页）。投标须知3.2.12条约定，“投标人必须向门急诊及内科病房楼室内装饰装修总承包单位交纳本工程经审计确认后竣工结算总价的3%的总承包管理配合服务费”（见招标文件第11页）。上述两项合计，被上诉人应向上诉人缴纳的管理费或服务费为竣工结算总价的5%。二是招标文件规定的中标人应承担的水电费。被上诉人中标后，与作为招标人的上诉人协商，其不投入水电管线，施工用水电也不挂表计量，相关费用在补充协议中以管理费的形式向上诉人缴纳，上诉人不另行向被上诉人收取水电费。被上诉人现场生活用水电费，也是如此处理的。三是被上诉人使用上诉人现场设施、设备承担的费用。被上诉人进场施工，使用上诉人现场设施、设备，包括场地、道路、塔吊、脚手架、人货电梯等，生活设施方面还有食堂、**。相关费用以管理费的形式体现在补充协议中，上诉人没有另外收取。综合考虑上述因素，通过平等协商，双方对相关费用达成了一致意见，签订了补充协议。3.原审判决认定的欠款数额错误。钢质防火门及医用钢质门结算审计价为7622434.10元，扣除上诉人己经支付的工程款6545000元，扣除给土建总包单位的2%服务费152448.68元（即7622434.10元*2%)，扣除应支付上诉人10%管理费762243.41元（即7622434.10元*10%)，余额为162742.01元。4.假如上诉人尚有余款没有支付，被上诉人的诉讼请求也己超过诉讼时效。被上诉人自认上诉人己支付工程款的截止时间为2015年2月。在长达七年多的时间里，被上诉人亚亚公司没有向上诉人装璜公司主张权利，其诉讼请求早己超过诉讼时效期间。原审判以亚亚公司通过微信、发律师函等方式向装璜公司主张工程款为由认为亚亚公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间的依据明显不能成立。被上诉人什么时间以何种方式主张工程款的，诉讼时效什么时候中断或者延长的，原审判决根本没有查明。在此情况下，认为被上诉人提起本案诉讼没有超过诉讼时效期间，显然欠妥。二、关于反诉部分。1.被上诉人工期严重延误，按照合同约定应当承担违约责任。合同约定计划开工日期2013年11月30日，计划竣工日期2014年3月30日（此处为笔误，按照90天的合同工期，计划竣工日期为2014年2月27日），工期总日历天数90天。每延误一天向发包人支付违约金1000元，超过十天后按每延误一天向发包人支付违约金3000元；发包人有权将罚款在工程款中扣除，且由此而造成的发包人的一切损失由乙方承担。关于开工日期，从上诉人一审提交的补充证据中的第一百二十六次、第一百二十九次、第一百三十次工地例会会议纪要来看，被上诉人在2013年11月1日即己进场施工，至合同约定的计划开工之日2013年11月30日，被上诉人完成了部分钢质防火门的安装。至于竣工日期，被上诉人在民事起诉状中称“于2014年4月1日前如期完工”，此为虚假**。上诉人一审提交的补充证据中的钢质防火门出厂检验证书及消防产品身份信息证明，证明被上诉人供应的钢质防火门2013年11月25日至2015年6月25日才陆续生产出厂，安装施工必然滞后。上诉人提交的建设工程消防验收意见书，证明案涉工程2015年8月13日通过了消防验收。如以合同约定的2013年11月30日作为开工日期，被上诉人工期延误达到532天。按照合同约定的违约金计算标准，被上诉人应当支付工期延误违约金1576000元。2.原审判决认为上诉人要求被上诉人承担工期延误违约金依据不足的两点理由明显不能成立：一是关于工序报验问题。首先，工序报验是向监理单位提出；其次，被上诉人在一审中并未主张工序报验耽搁了工期，更未对此提交相关证据。在无任何证据证明被上诉人报验后监理单位或者上诉人存在拖延验收的情况下，原审判决以工序报验为被上诉人工期延误寻找借口不当。二是关于怠于施工问题。原审判决以几份工地例会会议纪要认为未能证明存在亚亚公司在满足施工条件的情况下怠于施工而导致工期延误的情形的说法明显与事实不符。其一，合同签订时，现场己满足施工条件。其二，原审判决列举的几份工地例会会议纪要，其中涉及的钢质门安装完成的进度，是根据被上诉人实际完成的情况向建设单位以及监理单位进行通报的，并非是对被上诉人的进度安排或者要求。其三，现有证据足以证明，被上诉人怠于履行义务导致工期被严重延误。原审判决对前述两组证据视而不见，导致事实认定出现错误。 被上诉人亚亚公司辩称，1.原审判决对上诉人有利的，判决基本符合客观事实、法律规定，请求二审予以维持。关于本诉部分答辩如下：原审采用的是所谓的结算审计价，实际上已经在被上诉人所施工的工程量基础上扣减了40%。原审在7774882.78元基础上已经扣除了2%的总包配合费，即实际判决给被上诉人7622434.10元，而上诉人的上诉理由是在总保费已经扣除的基础上再扣除2%，这没有合同基础。一审判决金额无误。2.上诉人认为补充协议中的10%应当支付没有法律依据。上诉人与被上诉人在2013年11月25日签订了两份合同协议书，其中第二份补充协议实际上是阴阳合同，是为了规避招投标法相关规定。所以10%的管理费违反了招投标法，是对双方招投标文件的实质性变更，一审不予采信又发了依据。上诉人认为5%的管理费、服务费没有事实依据。双方以2013年11月25日的正式协议书即第一份的约定作为结算工程款的约定。该协议书的效力大于招投标文件。招投标文件是要约、承诺的过程，故关于水电费等约定应当以双方的协议书为准，且应由上诉人举证。鉴于被上诉人实际工程价款已经被扣减了40%，被上诉人的实际工程量价款应当是945万元左右，这40%足够任何费用的承担。3.关于诉讼时效问题，一审中被上诉人已经举证，且上诉人确认冒庆庆是该单位法人。被上诉人举证了冒庆庆与被上诉人负责人关于工程款结算的聊天截图，还有被上诉人向上诉人出具的律师函。根据最高院相关精神，对于上述时效的审查条件，我方认为上诉人关于诉讼时效的抗辩没有法律依据。 原审被告淮安一院的**意见为：我方对上诉人的上诉请求不发表意见，我方不清楚相关事实。 亚亚公司向一审法院起诉请求：1.判令装璜公司支付剩余工程款本息3838517.44元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，均计算至实际支付之日止；2.判令淮安一院承担连带清偿责任；3.请求判令装璜公司、淮安一院承担本案全部诉讼费用。 装璜公司向一审法院反诉请求：1.判令亚亚公司向反诉装璜公司支付工期延误违约金1576000元。2.判令装璜公司承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实：淮安一院门急诊及内科病房楼室内装修工程由被告装璜公司承建。经淮安一院同意，被告装璜公司于2013年7月发布招标文件，对所承建室内装修工程中的医用钢质门（防火）采购及安装进行招标，后由亚亚公司中标。亚亚公司与装璜公司于2013年11月25日签订《合同协议书》，约定由亚亚公司从处分包淮安一院门急诊及内科病房楼医用钢质门（钢质门）采购及安装项目。合同工期90天，开工日期为2013年11月30日，计划竣工日期为2014年3月30日。签约合同价为9453105元，合同确定的计价方式为全费用综合单价合同。工程量计算按洞口尺寸计算规则，具体数据现场复核后以实际安装的工程量计取，由于甲方或设计原因，在施工过程中造成的工程量的增减可作调整。合同约定的付款方式为：每月支付一次，按月完成形象进度70%支付；（其中，总包服务费2%在每次付款时由甲方代扣代缴给土建总包）。1.合同签订后支付合同价的10%预付款；2.当乙方成品医用钢质门（钢质门、防火门）全部工程完工且竣工验收合格后付至合同价的80%；3.结算审计后付至审计价的95%，质量保修金为经审计的最终合同总价的5%，保修期满后28日内不计息付清。合同中还约定，乙方应严格按施工报验程序执行，未报验或报验未通过而进入下道工序施工的视为违约。合同中还对双方的责任、现场协调与安全保证、违约责任、售后服务及维修保养要求等事项进行了约定。同日，亚亚公司（乙方）与装璜公司（甲方）还另外签订了补充协议一份，主要内容为：乙方按经审计确认后竣工决算总价的10%缴纳甲方管理费（不包括合同内约定的2%的总承包服务费），该款项甲方从最后一批工程款中自行扣留。 上述合同签订后，亚亚公司按约进场施工，于2015年8月13日前完成了合同内所有钢质门及防火门的安装，并于2015年8月13日经竣工验收合格。施工完成后，亚亚公司向装璜公司提交了相应的结算资料，装璜公司先后向原告支付工程款6545000元，亚亚公司要求装璜公司支付剩余工程款未果，遂于2022年6月2日以诉称的事实及请求诉至法院，装璜公司亦在法律规定期限内就反诉所称的事实及请求提起反诉。 一审另查明，装修工程完工后装璜公司向淮安一院提交了结算资料，淮安市审计局先后委托江***工程咨询管理有限公司、建业恒安工程管理股份有限公司进行初审和复审，根据上述初审及复审意见，装璜公司、淮安一院、江***工程咨询管理有限公司、建业恒安工程管理股份有限公司及淮安市审计局于2018年2月6日共同签署了工程结算审定单，确认装璜公司装修及安装工程款为100167272.49元。根据审计报告记载，医用钢质门、钢质防火门合计总价为7774882.78元，其中总承包配合费（2%）为152448.68元。 一审法院认为：装璜公司承包淮安一院装修及安装工程后，经淮安一院同意后通过招投标的方式将所承包装修工程中医用钢质门及钢质防火门采购及安装分包给亚亚公司施工，亚亚公司与装璜公司之间的分包合同不违反法律规定，为合法有效合同，双方当事人均应全面履行合同义务。根据合同约定，最终结算价应当以审计价为依据，亚亚公司直接以合同价为依据要求装璜公司结算并支付剩余工程款依据不足，法院对此主张不予支持。双方在签订合同协议书后又另行签订补充协议，约定亚亚公司另外向装璜公司支付管理费10%，属于对原合同结算价款的变更，背离了中标合同的实质性内容，根据相关司法解释的规定，应按中标合同作为结算依据，装璜公司依据该补充协议约定要求亚亚公司另行支付管理费无法律依据，法院对此不予支持。综上，扣除合同约定的总承包配合费以及已付款6545000元，装璜公司尚欠亚亚公司工程款为1077434.1元。至审计完成时，合同约定的两年质保期亦已届满，故装璜公司应自审计完成之日起就全部剩余款项向亚亚公司支付逾期付款利息。依据亚亚公司提交的相关证据，在诉讼时效期间内，亚亚公司通过微信、发律师函等方式向装璜公司主张工程款，而装璜公司从未正面否定欠付亚亚公司工程款，所以，亚亚公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。亚亚公司与淮安一院之间不存在合同关系，且亚亚公司也未提交证据证明淮安一院欠付装璜公司工程款以及具体数额，故亚亚公司要求淮安一院承担连带清偿责任无法律依据，法院对此请求不予支持。 关于反诉。双方在合同中约定的工期，亚亚公司也确实未在约定工期内完成相应安装内容，但装璜公司就此要求亚亚公司承担工期延误的违约责任依据依然不足。理由如下：一、亚亚公司在施工过程中需要严格按照报验程序执行，未报验或报验未通过不能进入下道工序，可见，亚亚公司的施工进程受装璜公司控制，其并不能完全决定施工进程。二、从装璜公司提交的第一百二十六次、第一百二十九次、第一百三十次、第一百四十七次、第一百四十八次的工地例会纪要来看，每次被告装璜公司向发包方申请的进度计划中均包含有钢质门安装的项目，其中第一百四十七次例会时间为2014年4月21日，本次会议中装璜公司总结的上周进度情况包括“裙楼二、四层诊室钢质门安装完成至60%”。下周进度计划中包含有“裙楼二、四层诊室钢质门安装完成至70%”的内容；第一百四十八次例会时间为2014年4月28日，本次例会装璜公司上报的上周计划完成情况包括“裙楼二、四层诊室钢质门安装完成”等内容，上述两次例会时间已在原被告所约定的合同工期外，但是装璜公司并未向亚亚公司发送相关函件要求尽快完工成钢质门的安装，而是与其承包的其他工序按计划向发包方上报并推进，现有证据未能证明存在亚亚公司在满足施工条件的情况下怠于施工而导致工期延误的情形。故装璜公司要求亚亚公司承担工期延误违约金依据不足，对其反诉请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十二条之规定，判决：一、装璜公司于判决生效后十日内向亚亚公司支付工程款1077434.1元及利息（以1077434.1元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年2月6日计算至实际支付之日）；二、驳回亚亚公司其他诉讼请求；三、驳回装璜公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37508元，减半收取18754元，由亚亚公司承担11506元，由装璜公司负担7248元；反诉案件受理费9492元，由装璜公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理确认一审法院查明的案件事实。 二审中，上诉人主张补充协议约定的10%管理费包含：5%的管理费及5%的水电费，被上诉人认为该约定无效，施工过程中的电费确实系由上诉人缴纳，但不同意在本案中处理，要求上诉人另案主张。关于水电费上诉人主张因补充协议做了约定故未单独设表计量。 亚亚公司及装璜公司对于亚亚公司施工面积钢质防火门1747.46㎡及医用钢质门5677.68㎡均无异议，双方亦认可钢质防火门单价为1165元/平方米、医用钢质门单价为990元/平方米。 二审另查明，亚亚公司与装璜公司签订的《合同协议书》通用条款第六条第（2）款约定：本合同价格采用全费用综合单价应为实施和完成本次钢质门（防火门）的制作人工、材料、……、水电费、……，还包括为完成本工程可能发生的和投标人认为需要的一切费用。 再查明，一审中装璜公司主张亚亚公司延期完工要求亚亚公司承担违约金，并为此提交工地例会会议纪要加以证明，亚亚公司则主张其系按照装璜公司提交的图纸及施工过程中的指示完成施工，并不存在工期的拖延，并为此提交图纸一份及工程联系单三份，其中2014年3月7日装璜公司向亚亚公司发出的《工程联系单》（编号HAYY-001）内容为：1.裙楼视窗图纸尺寸以设计原图为准，儿科门诊用门视窗可以改为方形；2.门急诊M1221门以设计图为准；3.LM为钢质门、ZM为子母钢质门；4.由于门加工及安装之后引起的费用不增加；5.沉淀缝处门框为双门套；6.内墙贴砖的具体房间位置现场定；7.急诊5F报告厅、会议室的门木纹色的为钢质门。 还查明，2018年2月6日装璜公司与淮安一院等签订的《工程结算审定单》中审定总价100167272.69元，备注栏第3项注明：工期延误事项有发承包双方自行处理。 二审归纳本案的争议焦点为：1.案涉工程价款应当认定为7774882.78元还是7622434.10元；2.上诉人主张扣减管理费10%有无事实和法律依据；3.被上诉人提起本案主张是否超过法定的诉讼时效；4.上诉人反诉主张的因工期延误要求被上诉人承担违约金有无依据。 本院认为，关于争议焦点1，本案中，亚亚公司及装璜公司对于亚亚公司施工的面积及单价并无争议，按照双方均认可的施工面积及单价计算，案涉工程价款应为7622434.10元，一审关于案涉工程价款的认定错误，本院予以纠正。双方的实际争议为2%的总包配合费包含在合同价款之内还是之外，从亚亚公司与装璜公司2013年11月25日签订的《合同协议书》约定来看，案涉的门窗分包工程应当计取2%的总承包配合费，但从装璜公司提交的结算审核报告来看，2%的总承包配合费已经由发包单位淮安一院另行支付给装璜公司，装璜公司在已收取总包单位另行支付的2%的总承包配合费的情况下仍然主张在亚亚公司的总工程款总再次计取该费用有违公平原则，本院不予支持。 关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）规定，招标人与中标人不得在中标合同之外，另行签订背离中标合同实质性内容的其他合同或协议。而实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。本案中，亚亚公司与装璜公司的门窗分包合同系通过招投标的方式订立，中标合同签订当日，亚亚公司与装璜公司另外签订的补充协议主要内容为亚亚公司按经审计确认后竣工决算总价的10%缴纳装璜公司管理费，所谓管理费的缴纳就是对工程价款的变更，因而一审基于此认定补充协议无效并无不当，装璜公司关于管理费并非实质性内容的上诉主张无法律依据。另外，装璜公司在二审中所称的10%管理费包含5%的水电费的主张并无证据证实，即便属实也不能改变补充协议违反招投标法规定这一事实，故装璜公司上诉要求在本案所涉工程价款中扣减10%管理费的主张不能成立，本院不予支持。 关于水电费，因亚亚公司在二审中自认水电费系由装璜公司垫付，因装璜公司无法举证证明其垫付的具体金额，故在本案中不作处理，装璜公司可收集相关证据依法另行主张。 关于争议焦点3，本院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。本案中，亚亚公司承接的门窗工程虽于2015年8月13日前完工，并于2015年8月13日经竣工验收合格，但从装璜公司提交的结算审核报告来看，该报告形成于2018年2月6日，而亚亚公司与装璜公司并未就案涉工程进行结算也未形成结算材料，装璜公司也未举证证明其已将其与发包人淮安一院的结算情况反馈给亚亚公司，故本案所涉债权的诉讼时效应当自亚亚公司起诉时起算，亚亚公司提起本案诉讼并未超过法定的诉讼期间，装璜公司关于亚亚公司本案诉讼超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点4，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，首先，双方的分包合同虽约定计划开工日期为2013年11月30日，计划竣工日期为2014年3月30日。但合同同时约定了亚亚公司在施工过程中需要严格按照报验程序执行，未报验或报验未通过不能进入下道工序，一审基于此认定亚亚公司的施工进程受装璜公司控制并无不当。其次，装璜公司提交的工地例会仅能够看出装璜公司将案涉工程与其承包的其他工序按计划向发包方上报并推进，不能直接反映亚亚公司在符合施工条件的情况下未按时施工的事实。再次，亚亚公司一审提交的2014年3月17日装璜公司出具的《工程联系单》（编号HAYY-001）能够看出施工过程中装璜公司仍然以工程联系单的形式对门窗的材质、颜色等提出要求，也能侧面的印证装璜公司在合同签订时提交给亚亚公司的施工图并不完整全面；基于前述三点原因，一审在装璜公司未举证证明亚亚公司在施工过程中存在故意拖延导致工期顺延的情况下，认定装璜公司的反诉主张不能成立并无不当。 综上所述，上诉人装璜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23988元，由南通市建筑装饰装璜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年一月三日 书记员　　***