南通三星建筑有限公司、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终3474号

上诉人（原审被告）：南通三星建筑有限公司，住所地南通市海门区三星镇。

法定代表人：朱勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季杨杨，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年6月1日生，住南通市海门区。

委托诉讼代理人：黄嘉忠，南通市海门区临江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月12日生，住南通市海门区。

上诉人南通三星建筑有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人**、***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2021）苏0684民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**对本公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由**、***承担。事实和理由：1.根据合同相对性原则，实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应当由实际施工人自行承担责任。**与***均以个人名义签订案涉承揽合同，此后双方也自行进行了结算。案涉承揽合同中并未涉及本公司，本公司也没有对***的行为进行授权，事后也没有表示追认，该合同对本公司不发生效力。**应当向***主张权利，而不应向本公司主张权利。2.连带责任是特殊的法律责任形式，在法律没有明确规定被挂靠人应否对挂靠人欠付工程款承担连带责任时，一般不宜以挂靠行为违反法律规定为由直接认定被挂靠人承担连带责任。3.本案中**与***之间系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。双方之间订立合同的主要内容是栏杆的加工、定作以及随后的供货、安装，加工承揽是**的主要义务，安装只是附属义务。一审按照建设工程施工合同处理本案导致法律适用和责任判定有误，应当纠正。

**辩称：一审法院对本案已组织了两次开庭，查明了案件的事实，所作判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***辩称：案涉不锈钢栏杆和大门的确是**做的，对结算金额也经本人和其在现场进行计量后确认，希望法院依法判决。

**向一审法院起诉请求：1.判令三星公司、***给付工程款208271元，三星公司、***之间承担连带责任；2.本案诉讼费由三星公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年9月10日，三星公司作为承包人与发包人南通市启新塑业有限公司（以下简称启新公司）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：三星公司承建启新公司年产2万吨塑料制品项目新建厂区的土建及安装工程，计划开工日期2017年9月25日，计划竣工日期2018年7月25日，合同价款为1916万元；不允许分包；关于付款周期：（1）基础验收合格后7日，支付合同价款的10%；（2）主体工程（含二次结构）中间验收通过后7日内，支付合同价款的20%；（3）工程竣工验收合格后7日内，支付合同价款的20%；（4）工程竣工验收合格交付满12月后，支付至结算审定价的70%；（5）工程竣工验收合格交付满24月后，支付结算审定价的97%；（6）余款3%为工程保修金，工程竣工验收合格备案通过之日起满5年一次性结清。

就上述工程，三星公司与***签订《工程内部承包合同》一份，约定三星公司将上述工程交由***施工，***按照结算总价的1.5%向三星公司上缴管理费。

2018年11月28日，**作为乙方与***作为甲方签订《启新塑业厂房不锈钢楼梯扶手护栏及车间大门工程承揽合同》一份，主要内容：***将启新公司厂房及研发楼不锈钢楼梯扶手、护栏及车间大门工程交由**施工，承包方式为包工、包材料、包安全、包质量、包工期；按时结算，工程结束给付总工程款的60%，工程竣工验收结束交付甲方给付总工程款的35%，质保金5%，质保期一年。

2019年1月30日，**与***经结算，确定启新公司不锈钢楼梯扶手、护栏、车间大门已完成工程量单价，工程总价款为208271元。

2019年7月25日，启新公司年产2万吨塑料制品项目新建厂区的土建及安装工程通过单位工程质量竣工验收。

一审庭审中，三星公司、***陈述：上述工程由***与启新公司进行洽谈、承接，工程由***实际施工，三星公司收取相应管理费，除工程款由启新公司打入三星公司账户再由三星公司转付给***或***指定的第三方外，三星公司未对上述工程实施其他管理行为。上述工程至今未与启新公司结算完毕。

一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应依法认定无效。本案中，关于三星公司与***的关系，***因无资质借用三星公司名义洽谈、承接启新公司年产2万吨塑料制品项目新建厂区的土建及安装工程，并实际施工该工程，三星公司除收取、转付工程款外未对该工程实施其他管理行为，双方之间并非内部承包或转包关系，而是挂靠关系，故三星公司与启新公司签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，应属无效。***实际施工上述工程过程中，将不锈钢楼梯扶手、护栏、车间大门安装工程违法分包给不具有施工资质的**，双方签订的承揽合同亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。**承揽的工程已通过竣工验收，且其与***进行了结算并已过质保期，故其有权主张全额工程款。工程款经***审核确定为208271元，***应当依照约定支付工程款。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。三星公司出借资质给***承揽工程，应当对***结欠**的工程款承担连带责任。据此，一审判决：一、***给付**工程款208271元；二、三星公司对***的上述第一项债务承担连带清偿责任；上述一、二项，由***、三星公司于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费4424元，由***、三星公司负担并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳等。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本案二审争议焦点为：***与**之间签订的《启新塑业厂房不锈钢楼梯扶手护栏及车间大门工程承揽合同》性质为建设工程分包合同还是承揽合同，三星公司应否对***结欠**的债务承担连带责任。

本院认为，《启新塑业厂房不锈钢楼梯扶手护栏及车间大门工程承揽合同》系违法的建设工程分包合同，应属无效。但该工程经竣工验收合格，**请求***给付工程款并由三星公司承担连带责任应予支持。

一、关于合同性质。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同属于特殊的承揽合同。本案中三星公司在承接启新公司年产2万吨塑料制品项目新建厂区的土建及安装工程后，将厂房和研发楼的不锈钢楼梯扶手、护栏及车间大门的部分交由**施工，双方签订了书面的《启新塑业厂房不锈钢楼梯扶手护栏及车间大门工程承揽合同》，就工程价款的计算方式、质保金及工期等方面进行了约定。同时，在***与**对已完成的工程量进行结算的内容还包括“点工”，该协议符合建设工程合同的特征，一审认定其系违法的建设工程分包合同并无不当。三星公司主张应按照承揽合同审理本案依据不足，本院不予采纳。

二、关于三星公司应否承担连带责任。案涉工程实际由***进行洽谈，并由三星公司向***出借资质进行承接。双方就该工程签订了《工程内部承包合同》，约定工程由***施工，***向三星公司上缴管理费等，双方之间系挂靠关系。一审认定三星公司作为被挂靠人应就该工程中挂靠人***欠付**的工程款债务承担连带责任并无不当。

综上，三星公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4424元，由上诉人南通三星建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　艳

审 判 员　　季建波

审 判 员　　胡　皓

二〇二一年十一月二日

法官助理　　顾　星

书 记 员　　汤婷婷