***、**富源建筑安装有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂02民终1407号

上诉人（一审原告）：***，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖北省**市西塞山区。

委托诉讼代理人：陈晖，湖北元初律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**富源建筑安装有限责任公司，住所地湖北省**市西塞山区沿湖路**。

法定代表人:王小林，公司总经理。

委托诉讼代理人:张继良、卫杭，均系湖北善远律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**富源建筑安装有限责任公司（以下简称富源公司）合同纠纷一案，不服**市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判富源公司返还质保金34867元，并承担从2019年1月30日起至实际付清之日止的利息（暂计至2020年6月10日为2973.09元）。事实与理由：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效。本案中，其作为自然人与富源公司签订的《建筑外墙内保温系统及外墙装饰施工承包合同》显然属无效合同。即使双方当事人未在一审中提出确认合同无效的诉讼请求，但人民法院应予审查，但一审未对该合同效力予以认定，基本事实未予查清。2、根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款、第三款和第七条规定，建设工程保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，下列情形中，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。根据前述规定，本案如适用缺陷责任期一般为一年的规定，富源公司应当返还余下的质保金。即使按照两年期限计算缺陷责任期，其在二审中提交的《**工矿集团水泥厂棚户区改造项目4#楼检测报告》可以证实涉案工程已经于2018年11月1日由第三方检测合同，应当视为涉案工程已经竣工验收，至今已经满两年，富源公司也应当返还质保金。一审认定从竣工验收之日起满5年为质保金的付款期限没有法律依据。3、根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同约定的方式预留保证金，保证金总比例不应高于工程价款结算总额3%，对于合同约定超过3%的部分，应作为工程款给付承包人。涉案合同虽然系无效合同，但其承包工程的质量合格，即使质保金参照无效合同的结算条款予以支付，应该为工程价款结算总额的3%即504445元×3%=15133元，本案双方当事人约定质保金为5万元显然超出前述规定。富源公司应当将超出3%部分的34867元作为工程款予以返还。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于中国人民银行于2019年8月20日起已经取消中国人民一行贷款基准利率的标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故其主张富源公司逾期付款的利息在2019年8月20日前应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期利率应以中国人民银行公布的贷款市场报价利率确定。

被上诉人富源公司辩称：1、根据民诉法第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。***在承包涉案工程和一审诉讼过程中始终未对涉案承包合同的效力问题提出异议，在其诉讼请求被一审法院驳回后，上诉时才主张涉案承包合同无效，是为达到免除其工程质量保修义务提前返还质保金的目的，其行为明显违法诚实信用基本原则。即使涉案承包合同无效，***也应保证涉案工程的质量，履行工程质量保修义务，否则将损害其公司和广大住户的利益，也不利于维护民事法律关系的稳定。2、***在一审中提交的承包合同中虽记载有“工程验收后付到95%，余5%一年内付清”的内容，但其在一审庭审中已经承认是为了向法院提起诉讼而事后添加，该条款内容显然没有法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质保金应以建设工程通过竣工验收之日起满两年为返还期限。本案中，涉案工程没有如期完工，也没有进行竣工验收，而是在2019年9月10日召开涉案工程竣工验收会议，即使以该时间点为竣工验收日期计算两年期限，质保金返还期限应至2021年9月10日，显然尚未到期。即使以双方结算的2019年1月30日为涉案工程竣工验收日期计算两年，质保金返还期限仍然未到。根据《民用建筑节能条例》第二十三条规定，保温工程的最低保修期限为5年。本案中，***承包的工程系保温工程，远远未到五年的最低保修期，故其公司不应返还质保金。3、《建设工程质量保证金管理办法》第七条虽然规定的质保金比例不因高于工程总价款的3%，但该办法是部门规章，且该条规定是管理性强制规定，而非效力性强制规定，即使本案双方当事人约定的质保金超出工程总价款的3%，仍然属于有效约定，故其公司不应将超出3%部分的质保金作为工程款返还。4、***承建的涉案工程完工后，出现墙面起鼓、墙体脱落、裂缝等诸多严重质量问题，其应当承担维修责任并承担维修费用。但其并未承担维修责任，也没有支付维修费用，其公司可根据合同法第七十六条规定行使先履行抗辩权，以***不履行在先义务为由，拒绝返还质保金。目前，***承包的部分工程仍有需要维修的情况，在维修费用超出5万元的情况下，其公司保留向***主张赔偿责任的权利。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：判令富源公司支付材料及人工费5万元、合同差价1.447万元、逾期付款利息2.3209万元（6.447万元×36%=2.3209万元）、违约金0.25万元，合计9.0179万元。

一审判决认定：2018年3月5日，***与富源公司签订《承包合同》，约定富源公司将**工矿集团水泥厂棚户区改造项目4号楼建筑外墙内保温、地、地面保温工程交由***承包施工工工程款按墙面35元/㎡。地。地面16元/㎡计算承包合同》中关于付款期限的约定，双方提供的《承包合同》记载内容不一致。其中富源公司提供的《承包合同》记载：“原则上按进度付款，但工程墙面、地、地面分段完工后方（富源公司）付到全部工程量的70%以上”；而***提供的《承包合同》除记载上述内容外，还增加了“工程验收后付到95%，余5%一年内付清”等内容。在签订《承包合同》前后，***对**工矿集团水泥厂棚户区改造项目2号楼、4号楼建筑相关保温工程进行了施工，富源公司支付了部分款项。2019年元月30日，双方当事人共同签字表示同意的《证明》记载：“兹有2号楼内保温总工程款18.942万元，4号楼外墙内保温总工程款21.0735万元，楼地面总工程款10.129万元，另外，因用其水泥、黄砂计款0.3万元，总计50.4445万元，已付款35.06万元，余款15.3845万元，留扣质保金5万元，本次付10.3845万元，其他款项均已付清。”2020年4月29日，***以上述《承包合同》、《证明》为主要证据材料，诉至法院，请求判令富源公司支付材料及人工费5万元、合同差价1.447万元；逾期付款利息2.3209万元（6.447万元×36%=2.3209万元）、违约金0.25万元；合计9.0179万元。

一审判决认为：1、关于材料和人工费5万元的问题。为证明富源公司拖欠材料和人工费5万元的事实，***提供了2019年元月30日的《证明》，而该《证明》只能证实当日***与富源公司经结算，2号楼、4号楼工程款除5万元质保金外，全部结清，没有另外拖欠材料和人工费的内容。因此，***主张的材料和人工费5万的指向只能是《证明》中记载的质保金5万元。由于《证明》中没有约定质保金的支付期限，应当依照法律规定，认定从竣工验收之日起满5年为质保金的付款期限。由于双方均没有举证证明工程竣工验收日期，综合本案合同签订日期为2018年3月5日，2号楼、4号楼的竣工验收日期不可能早于合同签订日期的事实，从工程竣工验收之日起至今明显不足5年。因此，***要求富源公司支付材料及人工费（质保金）5万元的诉讼请求，不予支持。***可在工程竣工验收之日起满5年后另行主张。2、关于合同差价款1.447万元的问题。2019年元月30日的《证明》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按《证明》的约定主张权利、履行义务。即使《证明》改变了原《承包合同》地面保温工程单价的约定，将地面保温单价由16元/㎡变更为14元/㎡，也应当尊重双方当事人的意思表示，按变更后的约定计价。由于2019年元月30日《证明》是双方当事人的最后结算依据，该《证明》不能证明富源公司仍拖欠***工程款1.447万元，因此，***要求富源公司支付合同差价款1.447万元的诉讼请求，不予支持。至于***认为2019年元月30日的《证明》系受胁迫签订的事实，因没有证据证明，不予支持。3、关于逾期付款利息、违约金的问题。依据双方当事人签订的《证明》，***主张富源公司逾期付款的事实没有证据证明，***也没有提供证据证明富源公司存在其他的违约事实，因此，***要求富源公司支付逾期付款利息损失和违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向本院提交了两份《检测报告》，你证明其承包的工程经第三方公司检测合格，且该报告提交给富源公司后，该公司未提出异议并将报告随工程档案提交给档案馆，涉案工程已经完成验收。

被上诉人富源该公司对上述证据认为，该两份报告仅为复印件，且无检测单位的盖章，无法证实其真实性；从检测报告内容看，所检测内容只是外墙节能构造和楼地面节能构造厚度，检测结论认为涉案工程符合要求只是说明厚度平均值达到要求，而不是涉案工程符合质量标准；该两份报告的出具日期不是涉案工程的验收日期，检测工作仅仅是验收前的准备工作，而非竣工验收工作。

本院认为，上述证据系复印件，并无检测机构的盖章确认，真实性无法印证，该证据亦不能证实涉案工程竣工验收的时间，故不予采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为自然人并无承包建设工程的相应资质，其与富源公司签订的涉案合同属无效合同，但富源公司自认于2019年9月10日召开会议对***承包的涉案工程进行了验收并合格，根据上述规定，***有权请求参照双方当事人的约定请求富源公司支付工程价款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，***与富源公司签订的施工承包合同完工后，双方于2019年1月30日进行结算，约定涉案工程的质量保证金为5万元，但未约定具体返还期限。根据前述规定，本案的工程质量保证金返还期限应当自工程通过竣工验收之日起满两年。关于涉案工程的竣工验收日期问题，双方当事人发生争议。富源公司始终主张其公司在2019年9月10日召开涉案工程竣工验收会议时才对涉案工程进行验收，而***在一审中未提交证据证明涉案工程的具体验收时间，其在二审中提交的两份《检测报告》亦不能证实涉案工程的具体验收时间。因此，***不能举证证明涉案工程竣工验收时间早于富源公司所自认的2019年9月10日，其主张返还质保金的期限显然未满两年。故***关于富源公司应返还质量保证金的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于***提出双方当事人约定的质量保证金超出3%的部分应作为工程款支付的上诉请求，其主张所依据的《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，且其中第七条关于质量保证金不应超过3%的规定，属管理性强制规定而非效力性强制规定，并不导致本案双方当事人所约定的5万元质量保证金条款无效。故***此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。此外，富源公司主张本案保证金应适用《民用建筑节能条例》第二十三条保温工程的最低保修期限为5年的规定，但该条例属行政法规，其法律位阶低于前述司法解释，故本案不适用该条规定。一审认定本案工程质量保证金返还期限为五年不当，但判决结果正确，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费746元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪飞林

审判员　　聂　潇

审判员　　段　佳

二〇二〇年十一月三十日

法官助理徐昊

书记员龙雯婷