南通万众建设集团有限公司与南通三瑛混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏06民终1072号

上诉人南通万众建设集团有限公司（以下简称万众公司）因与被上诉人南通三瑛混凝土有限公司（以下简称三瑛公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

万众公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：三瑛公司应当按照案涉《商品混凝土买卖合同》第四条第二款之约定承担违约责任，该合同系双方真实意思表示，该违约条款应当予以适用。我司在三次抽查中均发现三瑛公司所供混凝土量差超过合同约定的2%，三瑛公司的该违约行为是一种明知而仍为的恶意违约行为，应受到严厉处罚。按照我司计算得出的违约金所占总货款金额比例约19%，并未过高，故法院无需对此进行调整。

三瑛公司辩称：我司不存在任何一批次量差超过2%的现象，根据合同第四条第一款约定的每批次的混凝土量作为衡量量差的基数，而不是按照万众公司主张的每一车的方量作为衡量基数。三次抽查按照每一批次为基数都不存在量差超2%。万众公司提供的送货单不能证明与本案存在关联性，该送货单没有我司人员签名，记载的相关内容也与双方一致认可的砼方确认单记载数据不一致。一审法院结合送货情况酌情调整违约金是正确的，若按照万众公司主张按总送货金额来打折对我司是不公平的，该主张明显超过其实际损失，也应予以调整。

三瑛公司向一审法院起诉请求：要求万众公司支付货款663369.50元，并按银行同期贷款利率支付自2016年2月29日起至实际给付之日止的利息。

万众公司向一审法院反诉请求：要求三瑛公司返还货款1894670.70元。

一审法院认定事实：自2010年2月起，三瑛公司陆续向万众公司提供商品混凝土。2010年6月1日，三瑛公司（甲方）与万众公司（乙方）订立《商品混凝土买卖合同》一份，与本案争议事实有关的主要条款：第四条第2款乙方可随意抽车过磅称净重，商品混凝土容重按2350公斤/立方米计算，每发现一次量差超过2%（含2%）以上，所有所送商品混凝土量按90%结算，以此类推。第八条甲方供货至乙方工程±0.00时，货款付至总欠货款的50%；建至五层时，货款付至总欠货款的60%；以后每月结算一次，货款付至总欠货款的70%，直至工程封顶，货款付至总欠货款的80%。如跨年度，至每年古历12月25日前货款付至总欠货款的90%；工程竣工后两个月内，货款付至总欠货款的95%；余款在六个月内全部付清。 上述合同订立后，三瑛公司继续向万众公司供货，直至2012年1月供货结束。供需双方陆续对供货量、单价、价款予以确认。万众公司陆续付款1280万元，最后一次支付货款日期为2016年2月6日。 庭审中，对三瑛公司提出的利息计算方式，万众公司无异议。

一审法院认为，三瑛公司和万众公司间存在买卖合同关系，三瑛公司作为供货人提供了货物，其已履行合同约定的供货义务。万众公司作为买受人应履行支付价款的义务。现双方对三瑛公司的实际供货数量、单价确认一致，价款应以此为准。在供货期间，经万众公司抽检，三瑛公司存在一次量差超标的违约行为、两次不诚信交易行为，应承担相应的违约责任。在双方订立的《商品混凝土买卖合同》中对量差超标的违约责任作出约定，该约定内容虽未违反法律规定，但将违约程度、给对方造成的损失与违约责任相比较，约定的责任过于强大，买卖双方利益严重失衡。故三瑛公司提出调整违约金的请求符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定违约金为45561.70元。因三瑛公司供货中出现不诚信行为，导致供需双方对价款的结算存有分歧。万众公司在支付了大部分货款后，根据合同条款推算已过付货款的情形下，剩余小部分货款未予支付，其行为不构成逾期付款违约，故三瑛公司提出的要求万众公司支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，三瑛公司对万众公司提出的诉讼请求，部分合理，对其合理请求，应予以支持；万众公司提出的要求三瑛公司返还货款的请求，一审法院不予支持，但三瑛公司应支付万众公司违约金45561.70元。据此判决：一、万众公司于判决发生法律效力之日起十日内支付三瑛公司价款663369.50元。二、驳回三瑛公司的其他诉讼请求。三、三瑛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付万众公司违约金45561.70元。四、驳回万众公司的其他诉讼请求等。 二审中，双方当事人未提交新证据。

本院认为，三瑛公司与万众公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。合同订立后，三瑛公司所供商品混凝土合计价款为13463369.50元，万众公司已经支付1280万元，尚欠663369.50元未能付清，对此应承担相应的民事责任，原审判令万众公司支付所欠货款并无不当。 三瑛公司在履行合同中存在违约行为，应当依照《商品混凝土买卖合同》的约定承担违约责任。该合同第四条第二款载明：“每发现一次量差超过2%（含2%）以上，所有所送商品混凝土量按90%结算，以此类推”。故三瑛公司送货量差是否达到2%以上，是其应否承担违约责任的界限。万众公司主张，其三次抽查发现三瑛公司所供混凝土量差均超过合同约定的2%。但经审查相应的砼方量确认单，三瑛公司所供混凝土量差达到上述量差标准的仅为2010年7月20日第9车（少装2m³）。同天的第17车，在发现有未清空的混凝土（2m³）后已及时清空，不能认定为该车次混凝土仍存在超过2%以上的量差。至于2010年10月31日的抽查，砼方量确认单仅记载C30方量320少1.93吨（折算为0.82m³），并未记载车次车号，而万众公司提供的称重单及送货单工地联的记载未得到三瑛公司的确认，难以认定该1.93吨为其中一车的差量。故原审认定三次抽查中三瑛公司只有一次构成量差超标违约是正确的，但一审仍将其余两次未达标量差标准的履行瑕疵作为计算违约金的依据，显有不当，应予纠正。至于三瑛公司二审辩称计算量差应以每批次的混凝土的方量为基数，但经审查案涉合同第四条第一、二款，均无须整批次抽查的约定，对三瑛公司的抗辩理由不予采信。 对《商品混凝土买卖合同》第四条第二款的理解，双方约定的违约金计算方式为混凝土总货款×90%（量差超标一次）×90%（量差超标2次）×……，当无歧义，该约定亦系双方当事人之间的真实意思表示，无违法悖规之处，应属有效。三瑛公司一审抗辩该条款无效，无事实和法律依据，其抗辩理由不予采信。二审经释明，三瑛公司表示如法院认定该条款有效，则该约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少。首先，万众公司未能提供证据证明因三瑛公司的违约行为造成其除混凝土短少的其他损失。其次，数量抽查具有统计学意义，供需双方可以约定将随机抽查一次或数次的平均值作为计算货物总量的依据。结合本案，即便将一次随机抽查存在的量差作为所有供货都存在相同的量差，并且将这个总的量差作为损失的参考依据，则双方约定违约金的起算点为量差达到2%，而承担违约金则是该量差的5倍，在万众公司不能举证存在其他损失的情况下，其主张的违约金过分高于量差损失，应予调整，以双方约定的违约金的起算点的1.3倍计算，即货款总额乘以2.6%。第三，原审酌情调整违约金没有依据，一是并非以货款总额计算违背合同本意；二是将违约金限缩到抽查的同一批次，与当事人的约定差距过分悬殊；三是将不属于合同意义上违约行为的履行瑕疵作为计算违约金的依据与当事人约定不符。据此，按照总货款13463369.50元乘以2.6%计算，违约金应为350048元，本院予以改判。 综上，万众公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审争议焦点：万众公司主张的违约金是否合法有据？

一、维持海门市人民法院（2018）苏0684民初6881号判决第一、二项； 二、撤销海门市人民法院（2018）苏0684民初6881号判决第三、四项； 三、南通三瑛混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付南通万众建设集团有限公司违约金350048元； 四、驳回南通万众建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审反诉案件受理费10926元，由被上诉人三瑛混凝土有限公司负担2019元，由上诉人南通万众建设集团有限公司负担8907元；二审案件受理费21852元，由被上诉人三瑛混凝土有限公司负担4037元，由上诉人南通万众建设集团有限公司负担17815元。 本判决为终审判决。

审判长　　樊建兵 审判员　　陈　卓 审判员　　沙　楠

书记员　　单晨烨