如东禾园新型墙体建材有限公司与南通万众建设集团有限公司买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

lt;pgt;lt;titlegt;lt;/titlegt;lt;/pgt;江苏省高级人民法院民事裁定书（2015）苏审二商申字第00461号申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：如东禾园新型墙体建材有限公司，住所地：江苏省如东县掘港镇虹桥村十一组。法定代表人：万金花，该公司董事长。委托代理人：***，江苏秉直律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：南通万众建设集团有限公司，住所地：江苏省海门市开发区丝绸路889号。法定代表人：周平，该公司执行董事。委托代理人：**，江苏启星律师事务所律师。申请再审人如东禾园新型墙体建材有限公司（以下简称禾园公司）因与被申请人南通万众建设集团有限公司（以下简称万众公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院于2015年4月23日作出的（2015）通中商终字第00039号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。禾园公司申请再审称：一、***的行为存在代理权表象以及该表象为万众公司知晓并在其可控范围内，且该代理表象也是禾园公司与万众公司订立合同的前提。1、案涉工地上的公示牌说明万众公司对***身份的认可。2、管理部门的备案材料也验证了***的身份，且在项目部管理人员名单中，***的位置比***靠前。3、**被石某告知***系项目负责人，而***也是以项目负责人的身份与**商谈、订立案涉砖块买卖合同。二、***是以万众公司的名义订立案涉买卖合同，二审法院认定该事实不能查明是错误的。1、石某、陆某的证言以及***的调查笔录均表明***是以万众公司的名义订立案涉买卖合同。2、陶建英以万众公司项目部的名义出具的结算单说明整个合同履行过程中都是以万众公司的名义进行的。三、禾园公司确信张福泉系万众公司的代理人，且尽到了应有的注意义务，其善意第三人的权益应得到保护。1、禾园公司在送货过程中向发包方核实到业主代表***就工程所有事项均与***联系。2、禾园公司是家庭式作坊，经办人**文化程度低，看到公示牌并听到石某的介绍后，对***是万众公司员工的身份确信不疑。二审法院对禾园公司注意义务的认定过于苛刻。3、若真如万众公司所述，***系项目经理，那么其根本没有尽到项目经理的职责，万众公司存在重大过错，放任了***行为的代理表象形成。四、禾园公司已围绕自己的诉请竭尽所能地提供证据，而万众公司在诉讼中未能提供一份反驳证据，但法院却采信了其抗辩意见，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中的证据优势原则。综上，请求依法再审本案。万众公司答辩称：一、本案不存在足够的代理权表象。首先，建筑市场上分包或转包情况普遍，实际施工人自行购买建材也是常见现象，若材料商向实际施工人索款不成，往往都会向承包人主张，但此不符合合同相对性原则。其次，关于公示牌，万众公司至今未见，所载内容不得而知。另外，本案中的证人证言不实，这些证人跟随***多年，应当知道施工中的惯例，但在诉讼中都把矛头指向万众公司，其原因是证人向万众公司索要不应属于他们的工资。再者，***在谈话中陈述有无订合同不记得了，也就是说双方可能订立了书面买卖合同，但因为工地有一枚不能对外订立合同的项目部公章，可能对禾园公司不利，所以对方不提供。而***在谈话笔录中陈述的是工程合同以公司名义所订，而非案涉买卖合同。最后，在合同实际履行过程中，部分款项也是***个人支付，而非万众公司。综上，本案没有代理权表象存在。二、禾园公司存在重大过错。企业法人应有基本的风险意识，在交易过程中，其不可能不订立书面合同，如果本案没有书面买卖合同，说明禾园公司有重大过错，而且没有合同也不好确定相对方。另外，如果交易对方是单位，当事人应当要求对方加盖单位公章、提供介绍信、委托书等代表单位的基本材料，但本案中没有上述材料，说明在合同履行中禾园公司认为合同的相对方是***而非万众公司，故其要求万众公司承担责任的请求不能成立。本院经审查查明，禾园公司的经营范围为煤渣多孔砖、水泥预制构件加工、销售；建材销售。2011年9月16日，万众公司作为承包人与南通精华制药股份有限公司作为发包人订立《建设工程施工合同》，约定万众公司承包南通精华制药股份有限公司原料药和医药中间体搬迁、改造项目生产及配套用房工程三标段，合同价款1753.74582万元，发包人派驻的工程师***为业主代表，项目负责人***。双方还就其他事项进行了约定。案外人***（别名***）系项目现场负责人。该工程于2011年10月28日开工，2012年9月6日竣工验收。开工后不久，禾园公司经办人**至案涉工程工地与***洽谈砖块买卖事宜，就价格、数量、质量等进行了协商，但未订立书面合同。后禾园公司于2011年11月份开始将砖块送至案涉精华制药三标段工程工地。2013年5月21日，案外人***向禾园公司出具结账单一份，载明：共收到如东禾园砖厂徐军标准砖多孔砖合计人民币390870元，扣除已付款110200元，下欠280670元。落款为南通万众精华制药三标项目部，经手人***。2013年9月16日，禾园公司起诉至南通市如东县人民法院，要求万众公司给付货款280670元及利息合计人民币296574元。另查明：万众公司在一审庭审中陈述，案涉精华制药三标段工程由***承包，***系实际施工人，与万众公司系挂靠关系，该工程由***自负盈亏，工程款由***支配。该工程项目经理为***。万众公司在（2014）东商初字第0008号卷宗笔录中也作了同样陈述，并指出***不是万众公司的员工，万众公司也不支付工资给***，***作为实际施工人上交管理费。2014年4月29日，禾园公司申请一审法院向如东县建设工程质量检测中心调取了五份检测报告，证实案涉精华制药三标段工程的建设单位为南通精华制药股份有限公司，委托人为***，施工单位为万众公司，项目负责人为石某，监理单位为南通永恒建设监理有限公司，见证人为***，送检砖块的生产厂家为禾园公司，工程地址为洋口化工园区。2014年4月29日，禾园公司申请一审法院向如东县公安局调取禾园公司提供的帐页原件及2012年1月11日、8月6日结帐单，该帐页及结帐单记载了所送货款及已付款情况。一审法院结合禾园公司陈述及帐页记载认定案涉买卖欠款合计280671元，结算时以280670元出具结帐单，故对2013年5月21日结帐单所记载的发生的案涉买卖货款的金额、已付货款金额及尚欠货款金额予确认。2014年4月29日，禾园公司申请证人蒋某均、***到庭作证。证实禾园公司将砖块送至工地情况。2014年8月13日，禾园公司申请证人石某、陆某到庭作证，证实案涉精华制药三标段工程由万众公司承建，案涉工地系由万众公司对外树立公示牌，公示牌上***系工程总负责。禾园公司向案涉工地供过砖，***作为监理公司的代表在工地负责监理，***的家属***在案涉工地负责财务，**生系工地材料员，2013年12月20日的情况说明均由二人本人所出具。证人石某陈述，案涉买卖系其介绍，***和其都在公示牌上公示过职务，**是根据公示牌才找到他，他向**介绍***是工地总负责人，其只负责现场，材料不是他管的，把老徐介绍给***，他们如何洽谈不清楚。后***向其提供了号码，说已谈妥了，需要货就打这个电话给老徐。证人陆某陈述，工地负责签收材料的先是***，后是汤永新。因***被羁押在如东看守所，一审法院依禾园公司申请向***进行了调查，***陈述案涉精华制药三标段工程系万众公司承建，具体由其负责，其为公司的项目经理，但没有聘书，其与万众公司没有劳动关系，也不领取工资。监理单位为南通永恒建设监理有限公司。案涉工程款由万众公司扣除管理费和税金后再给他。其本人并不一直在工地上，其手下有个叫石某的常驻工地，施工员陆某也常驻工地，工地负责收材料的是***，也有叫***的，**均是代表监理公司在工地上进行监理的，***是其妻子，在工地上负责材料运输、周转及相关往来记账。就案涉买卖，徐军系一公司老板，公司生产水泥多孔砖，砖块也送到小洋口化工园区其他工地上。案涉工程是2011年10月进场的，大约没过多久**就找到案涉工程工地上来了。当时***在办公室，**先找到工地上的石某，石某就把**带到工地办公室，与***洽谈砖头的价格、质量、供货量，谈好后就送货的。当时有没有订立书面合同记不得了，**与其洽谈案涉买卖的时候，知道其是工地负责人，因为工地外面有写明其是工地负责人的工程概况，另外石某也向**介绍其是工地负责人。工程合同是公司订立的，其个人不好订立，应该是以公司名义订的。其没有项目部专用章，只有项目部资料专用章，需要盖章的资料先要去公司盖。送货单上面的收货人***、***是案涉工地上的。对于禾园公司申请法院调取的如东县工程质量检测中心的检测委托书和检测报告，该送检是由南通精华制药股份有限公司委托的，一般是石某代写的，应该是石某负责去的，徐军公司的抬头不清楚，但检测报告和委托书上是禾园公司应该是准确的。因为这个事情具体不清楚，是石某去办的，如果石某在上面签字其认可。就禾园公司提供的2013年5月21日***出具的结账单、2014年5月28日***的情况说明，***表示，结账单上的***是本人签的，情况说明上***也是本人所签，禾园公司申请法院调取的账页是***记的帐。案涉款项是其与**结的，钱是其直接付给**的，万众公司跟**没有往来。对陶建英所记的货款总金额、已付款及结账单货款余额，予以认可。万众公司只知道进过砖头，具体哪一家公司不清楚。除了案涉工程工地，***在如皋、海门、开发区还有工地，但**的砖头没有送到其他工地上，因为运费划不来，还有其他工地上的设计不需要这种砖头，案涉工程大约是2012年下半年竣工的。本案一审审理过程中，禾园公司还申请一审法院向案涉工程工地发包方南通精华制药股份有限公司工地代表***进行调查。***陈述案涉精华制药三标段工程其为甲方南通精华制药股份有限公司的代表。法院调取的委托书和检测报告是真实的，施工方购买谁的材料甲方不干预，但是施工方根据图纸选择好要用的材料后，根据国家规定，发包方要对建材进行检测，检测费由发包方支付，施工方送检后等检测报告显示所进场的材料合格，经其确认才可以在工程上用。案涉工程的砖是禾园公司提供的。案涉工程的工程款按照发包方与万众公司的合同约定来结算，钱的支付：万众公司老板***在工地上，发包方要支付工程款的时候，都是开好万众公司的抬头的支票或者将背书好的承兑汇票交给***，其作为工地代表，小问题找石某，大问题找老板***。关于***的身份，就当时情况，其是万众公司派过来的，这个工地***说了算。案涉工地上没有叫***的项目经理，但是有这个人的名字，在资料上看到过，***其不认识……。一审法院还向如东县住建局调取了案涉工程的相关材料，其中项目部管理人员花名册显示，***为项目总负责，***为项目现场负责人，***为项目经理，石某为施工员，陆某为质检员，陶建英为材料员，**生为安全员。2011年10月8日南通精华制药股份有限公司案涉工程安全施工技术措施文件中显示，安全管理领导小组组长为***，副组长***、倪善洪，组员有石某、陆某、***等。2011年10月2日南通精华制药股份有限公司案涉工程项目应急救援预案显示，项目负责人***，项目现场负责人***，项目经理***，施工员石某，质检员陆某，安全员顾道群、何金生，材料员陶建英等。一审法院经审理认为，本案的主要争议焦点为案涉买卖合同的相对人为谁。判断案涉争议的交易相对人为谁，应首先对***在案涉工程施工过程中发生的交易行为的性质进行界定，即应从***的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1、万众公司与***之间系挂靠关系，没有证据证实双方存在劳动关系，故***的行为不能认定为有权代表万众公司直接对外履行职务的行为。2、案涉口头合同均由***洽谈订立，万众公司否认与禾园公司之间存在合同关系，禾园公司又未能提供能够证实***系有权代理的相关证据，故不能确定***的行为系有权代理。3、***的行为构成表见代理。第一，应认定***的行为存在与万众公司直接相关并在万众公司风险控制能力之内的代理权表象。首先，万众公司认可***系其公司承建工程工地的实际施工人，与万众公司系挂靠关系；其次，根据案涉工地现场工作人员石某、陆某的证言，万众公司在案涉工地对外树立公示牌，向社会公众公示由其公司承建案涉工地工程并在此工地施工，***为案涉工程项目负责人（***的身份亦可在如东县住建局调取的相关材料中予以证实）。案涉工程发包方派驻工地业主代表***也证实工地树立万众公司的公示牌，张福泉系万众公司所派，在该工地负责，虽然资料上有项目经理***，但此人一直未在案涉工地负责，案涉工程款亦全部通过银行支票或承兑汇票的形式交由***。如东县住建局案涉工程项目相关材料也显示***为项目现场负责人，而***在***之后，系项目经理。万众公司在庭审中陈述，袁茂飞自工程中标之后至工程结束一直在工地，主要负责工程的质量和进度。但在庭审中要求万众公司通知***到庭接受询问，***未能到庭。虽然公示牌的实物目前无法再现，但综合上述证据及庭审情况，***作为案涉工地的实际负责人应能认定，且资料上的项目经理***应不在施工现场负责，工地的事宜应由***负责。最后，万众公司作为工程的承包方，在其承建的工程工地上虽安排有项目经理，但其并未实际在现场负责，而整个工程均由***负责，万众公司制造了不必要的风险，且其与相对人相比较，更容易控制产生代理权表象之风险。综合以上三点，应当认定***的行为客观上已形成具有万众公司的代理权表象，结合万众公司庭审中关于与***系挂靠关系及工程款结算的陈述，亦应当认定***的上述行为与万众公司直接相关并且在万众公司的风险控制能力范围之内。第二，关于合同是否以万众公司名义订立？案涉买卖虽没有书面合同，对审查合同订立时的相对方带来一定的难度，但不能由此否认口头合同的有效性。1、案涉买卖合同订立的过程，根据禾园公司的陈述及证人石某的证言，结合***的陈述，禾园公司经办人是看到公示牌，通过公示牌公示的工作人员介绍找到工地现场负责人，到工地现场负责人的办公室去洽谈，可见其是基于万众公司公示的工地现场负责人所特有的身份去洽谈的，应视为与万众公司洽谈买卖业务。2、***亦陈述当时是以万众公司名义与禾园公司订立的合同。3、作为案涉工地的材料员陶建英出具的结帐单也是以项目部的名义落款的。综上，应当认定***系以万众公司的名义与禾园公司订立合同。第三，关于禾园公司相信***有代理权是否出于善意无过失？（1）案涉买卖发生在工程开工后不久，且所送砖块由工地工作人员签收，质量检测报告也显示案涉工程所使用的砖块为禾园公司提供，送货的数量有送货单、结帐单及原始帐页相印证，而且案涉砖块运至外市县有运费规格的问题，由此可以认定禾园公司送货的地点应是在万众公司承建工程所在地。（2）禾园公司在洽谈订立案涉买卖时，其尽到了一般商事主体谨慎注意的义务，其看到公示牌，通过公示牌的工作人员介绍与项目负责人***洽谈了案涉买卖，且当时不知道***与万众公司之间系挂靠关系，其有理由相信***是代表万众公司与其发生买卖业务。案涉工程虽有项目经理，但其并不在工地负责，由***在现场负责。虽然未订立书面合同，但法律不禁止口头合同，不能因未订立书面合同来推定禾园公司有过失。（3）就表见代理而言，相对人只需要证明存在代理权之表象，一方面满足了表见代理的客观要件，另一方面也表明其当时客观上“有理由相信”代理人享有代理权，暂时推定其当时处于善意状态。被代理人为了否定该善意状态，应当提出证据证明相对人在实施法律行为时知道或者应当知道代理人欠缺代理权或者超越代理权之范围，主要是证明当时存在一些疑点，据此，一个处于相对人位置的理性人通常会对代理权之存在或其范围产生怀疑从而有义务去调查核实。本案中，禾园公司提供的案涉工程业主代表证实***的身份，监理公司或人员出具的证明、工地施工人员的证言相互印证，能够形成证据锁链，在此情形下，万众公司事实上未能提供证据证明其公司委派相关工作人员在案涉工程工地施工过程中进行管理。根据上述分析，原审法院认为禾园公司有理由相信***的行为能够代表万众公司，其主观上应属于善意无过失。综上分析，万众公司承建案涉工程，如其中标案涉工程后，却不实际施工，而是将该工程交由他人实际施工，其从中获取管理费，而无需对其中标的工程对外承担任何责任，明显有违公平、诚信原则。一审法院认为，***的行为构成表见代理，对外应由万众公司承担给付货款的法律责任。因万众公司至今未能结清货款客观上给禾园公司的生产经营造成一定的损失，因案涉货款的结帐单形成时间为2013年5月21日，故禾园公司主张的利息损失应自2013年5月22日开始计算，其主张的利息损失符合法律规定，应予支持。遂判决：一、万众公司于判决生效后十日内给付禾园公司货款280670元；二、万众公司于判决生效后十日内给付禾园公司利息损失（以货款280670元为本金，按年利率6%，自2013年5月22日计算至判决确定的给付之日）；三、驳回禾园公司的其他诉讼请求。万众公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院另查明，一审法院在审理过程中向被采取刑事强制措施的***进行调查，形成调查笔录，其中关于合同签订问题，“问：你当时跟**订合同是以个人名义还是公司名义订的？答：我们工程合同是公司订的，我个人不好订工程合同，应该是以公司名义订的。”关于款项结算，“问：你跟**发生往来，是谁结算的，谁给**的？答：是我跟**结的，钱是我直接付给**的，万众公司跟他没有往来。”二审法院经审理认为，***与万众公司之间是挂靠关系，对此万众公司与***的陈述一致。***陈述与万众公司没有劳动关系、不是万众公司聘用、不领工资；工程款由建设方汇到万众公司、万众公司扣除管理费和税金后给***。在挂靠关系中***并非万众公司的人员，万众公司对其没有进行材料买卖的授权。***挂靠万众公司承建案涉工程，该挂靠关系是否合法并非本案审理范围，但案涉工程的建设由***根据与万众公司的协议独立核算、自负盈亏，***负责对工程的投资是客观事实。故根据***系案涉工程实际施工人、自行出资进行工程建设的事实，***应以自己名义购买建材、投入工程建设。如***以万众公司名义向禾园公司购买建材，则***的行为系无权代理行为。根据合同相对性原则，无权代理行为产生的法律后果应当由无权代理行为人自己承担，但为保障交易安全、保护善意第三人，法律规定了表见代理制度。表见代理制度作为合同相对性原则的例外，保护了善意第三人的利益，但这毕竟是合同相对性原则的例外，在适用过程中应当严格把握表见代理构成的各项条件。根据《中华人民共和国合同法》具体条款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定行为人的行为构成表见代理首先应当满足行为人以被代理人名义订立合同的前提条件，在本案中即首先应当满足***以万众公司名义与禾园公司订立合同的条件。但本案中禾园公司没有提供书面合同，***在法院向其调查时称是否签订过书面合同其记不清了。在此情形下，***究竟以何名义与禾园公司形成买卖合同不能查实。***在法院向其调查“你跟**谈砖头的时候，他是否知道你的身份？”时陈述“他（**）晓得我是工地负责人，一是工地外面有工程概况，上面有我是工地负责人，另外石某也向他介绍我是工地负责人的”。但“工地负责人”不等于万众公司的人员，实际施工人、挂靠人均可能是工地负责人，故仅凭禾园公司的陈述与***的以上陈述，不能认定**与***达成买卖合同的时候***是以万众公司的名义向**代表的禾园公司购买砖。且***与本案处理有利害关系，其向法院调查人员陈述的事实在没有其他证据佐证的情形下亦不能当然认定。故本案中***以万众公司名义与**达成买卖合同这一构成表见代理的前提条件不能认定。一审法院在无确切证据证明的情况下以禾园公司“应视为”与万众公司达成买卖，对表见代理前提条件的构成认定失之过宽。且***也未明确认可是以万众公司的名义向**代表的禾园公司购买砖头；***是***的妻子，供货结束后其以“南通万众精华制药三标项目部”名义出具全部内容为手写的结账单，更多体现了该业务与***、***之间的个人关系，不能证明合同成立时***是以万众公司名义向**代表的禾园公司购买砖头。故一审法院在此证据基础上认定***的行为构成表见代理有违表见代理与合同相对性之间“例外”与“原则”的关系。因不满足行为人的行为构成表见代理的前提条件，本案中***的行为不能认定构成表见代理。***无权代理行为的后果应当由其自行承担，一审法院适用法律有误，应予纠正。综上，二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回如东禾园新型墙体建材有限公司的诉讼请求。禾园公司不服二审判决，向本院申请再审。申请再审过程中，双方当事人对禾园公司供应砖块至案涉工地、砖块的货款总额及欠款数额并无异议，争议在于支付货款的主体。故本案当事人申请再审的争议焦点在于***经手所购砖块，是否应由万众公司承担给付责任。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中禾园公司虽未提供书面合同，但由于其已履行了供应砖块的义务，故对禾园公司而言与他人成立了事实上的合同关系。但由于缺乏书面合同，致合同的相对人是谁产生争议，为纠纷留下隐患。双方一致确认的事实是，万众公司是涉案项目的承建方，***是实际施工人，与禾园公司进行供砖洽谈的联系人是***。***所进行的对外买卖关系如要求万众公司承担责任，只能有三条途径。一是职务代表行为。因***并非万众公司的法定代表人，故***的行为不构成对万众公司的职务代表行为。二是委托代理行为。因万众公司也未向***出具明确的授权委托书，故***的购砖行为也不能以委托代理为基础而要求万众公司承担对外付款责任。三是表见代理行为。在排除职务代表行为、委托代理行为之外，禾园公司要求万众公司承担责任只能以表见代理为基础。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”而表见代理是否成立，其举证责任在禾园公司。即禾园公司在本案中须举证证明***究竟是以个人名义还是以万众公司名义与禾园公司成立合同，以及如果系以万众公司名义，则禾园公司在订约时有何理由相信***有权以万众公司名义订立。关于购砖名义问题，禾园公司未提供书面合同，但坚持认为***系以万众公司名义，所提供的证据主要是石某、陆某以及***的证人证言等间接证据。因石某仅证明其把**介绍给***，具体怎么谈的不清楚，陆某是施工员也未参与洽谈，而直接与**洽谈的***在一审法院于2014年8月22日在如东县看守所向其作调查时陈述“我们工程合同是公司订的，我个人不好订工程合同，应该以公司名义订的”，在审判人员了解其是否有项目部专用章及结算问题时，***陈述“没有项目部专用章，只有项目部资料专用章，需要盖章的资料就要去公司盖”、“是我跟**结的，钱是我直接付给**的，万众公司跟他没有往来”。上述陈述说明***如以公司名义订立合同须到公司盖章，且是否以公司名义与**成立买卖合同***未就此作表态，其在整个施工过程中，也没有直接以万众公司名义与**进行过往来。因此，禾园公司虽认为其有理由相信***能代表万众公司，但禾园公司在无充分证据证明***系以万众公司名义与其成立合同的前提下，尚谈不上其是否有理由相信的问题。故禾园公司关于***构成对万众公司的表见代理问题缺乏基础要件，不足成立。禾园公司作为企业法人，在与他人成立合同时应当首先明确合同的相对人，同时为减少争议应尽量采用书面合同形式，本案争议的发生，作为禾园公司自身应负有很大的责任。因此，在禾园公司主张表见代理不能成立的情况下，其要求万众公司承担给付货款责任，二审法院予以驳回并无不当。综上，二审法院所作判决并无不当，禾园公司的再审申请缺乏事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回如东禾园新型墙体建材有限公司的再审申请。审判长***审判员杨艳代理审判员**雷二〇一五年十一月二十五日书记员***