山煤国际能源集团晋城有限公司与某某、杭州灵渠实业有限公司、上海华诚经贸集团有限公司、江苏金马恒裎能源有限公司合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏01民终8186号

上诉人（原审被告）：上海华诚经贸集团有限公司，住所地在上海市金山区枫泾镇泾商路99弄7105号302室。

法定代表人：陈文勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪志华，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山煤国际能源集团晋城有限公司,住所地在山西省晋城市凤台西街2818号。

法定代表人：吕建明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁冰，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

原审被告：杭州灵渠实业有限公司，住所地在浙江省***太和广场8号1301室。

法定代表人：彭敏，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：寿仲良，男，1984年4月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

原审第三人：江苏金马恒裎能源有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01幢4层。

法定代表人：邢志华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈如，女，该公司职员。

上诉人上海华诚经贸集团有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人山煤国际能源集团晋城有限公司（以下简称山煤公司），原审被告杭州灵渠实业有限公司（以下简称灵渠公司）、寿仲良，原审第三人江苏金马恒裎能源有限公司（以下简称金马公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人华诚公司的委托诉讼代理人汪志华，被上诉人山煤公司的委托诉讼代理人梁冰，原审第三人金马公司的委托诉讼代理人陈如到庭参加诉讼。原审被告灵渠公司、寿仲良经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

华诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回山煤公司对华诚公司的诉讼请求，并由山煤公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.灵渠公司在2014年3月成立后，并未开展相应的主营业务，更未实际运营，股东也未实缴注册资本。岑仲君系灵渠公司的实际控制人，其借灵渠公司名义签订巨额购煤合同并非公司实际运营需要。岑仲君打着灵渠公司的旗号在全国各地实施购买、借款等行为，涉及多起诉讼，标的达8000万元以上，均用于个人挥霍，现已无力偿还，故其实际在实施诈骗犯罪活动，且岑仲君通过非法手段注册灵渠公司，华诚公司对自己成为股东毫不知情，华诚公司在2015年5月发现此事以后，向***市场监督管理局（以下简称上城市监局）举报，该局已于2015年6月23日立案调查，认定华诚公司举报属实，可见岑仲君在灵渠公司成立之初即具有非法占有的目的，给华诚公司造成了重大损失，涉嫌诈骗犯罪，并已为公安机关立案侦查，本案应以刑事案件的审理结果为依据。一审中，华诚公司申请中止审理，但未获准许。本案已非民事纠纷，应驳回山煤公司起诉，移送公安机关处理。即使不移送，岑仲君以灵渠公司名义实施诈骗活动，属于个人犯罪行为，应由其个人承担法律责任，灵渠公司不应承担法律责任。2.华诚公司已退出灵渠公司，不再担任股东，并非本案适格当事人。即便涉及股东未出资的责任承担问题，华诚公司认缴出资的时间为2018年8月9日，出资时间未到，也无需提前承担责任。

山煤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上城市监局的立案告知书属于程序性事项，并未涉及实体处理，至2017年12月，灵渠公司仍为存续的企业法人，不能证明灵渠公司系非法注册。华诚公司亦无证据证明系岑仲君实施了非法注册行为。岑仲君实施诈骗与本案并非同一法律关系，不具有关联性。华诚公司未能举证证明岑仲君系灵渠公司的实际控制人。岑仲君虽因涉嫌票据诈骗，但是否与灵渠公司有关并无证据证明。且灵渠公司所欠金马公司的款项系因其未能按时支付买卖合同货款所致，并不涉及票据，故本案不应中止审理，也不应移送公安机关处理。2.案涉《往来对账明细确认》《往来款项对抵协议》可以证明灵渠公司尚欠金马公司煤炭购销款8991090.2元，灵渠公司加盖公章及法定代表人寿仲良的印章对该债权转让给山煤公司予以了确认。3.灵渠公司实缴资本为零，无力偿还债务，股东的出资义务应加速到期。华诚公司作为发起人，应在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

灵渠公司、寿仲良未作答辩。

金马公司辩称，其同意山煤公司的答辩意见。

山煤公司向一审法院起诉请求：1.灵渠公司支付欠款8991090.20元及至欠款还清之日的利息（自2015年7月22日起按同期人民银行贷款利率计算）；2.华诚公司在未履行出资的范围内对灵渠公司所欠债务承担补充赔偿责任；3.寿仲良对华诚公司承担连带责任；4.本案的诉讼费用由灵渠公司、华诚公司、寿仲良共同承担。

一审法院认定事实：2015年7月22日，金马公司、灵渠公司、山煤公司共同签署一份《往来款项对抵协议》约定，兹有8991090.20元往来款三方对抵事项，现经三方共同协商，达成如下协议：一、金马公司同意将上述所列金额山煤公司持有的债权与上述所列金额灵渠公司所负债务对抵。灵渠公司同意将上述所列金额金马公司对其持有的债权转让给山煤公司。山煤公司同意将上述所列金额的金马公司所负债务转让灵渠公司。二、本协议于2015年7月22日由三方代表共同签订，加盖完三方公章及法定代表人或代理人签章后即刻生效。本协议不涉及到款项收付，三方的其他债权债务自行处理。四、本协议执行过程中出现的任何问题由三方共同协商解决。协商不能达成一致意见，任何一方可以向金马公司所在地人民法院提起诉讼。五、本协议一式叁份，三方各留存壹份，作为三方转账的依据”。协议尾部分别加盖了三方印章，金马公司法定代表人邢志华、山煤公司负责人吕建明签名确认，灵渠公司法定代表人寿仲良加盖了法定代表人印章。上述协议签订后，山煤晋城公司于2015年8月31日向灵渠公司发出《催款通知书》一份，催促灵渠公司履行《往来款项对抵协议》。2015年11月2日，山煤晋城公司委托北京市冠腾律师事务所向灵渠公司发出律师函，要求灵渠公司尽快履行《往来款项对抵协议》，在该份律师函中，山煤晋城公司提出要求灵渠公司承担自2015年7月22日起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。

一审法院另查明，灵渠公司于2014年3月28日注册登记成立。灵渠公司登记设立时的全称为“上海华诚经贸集团杭州灵渠实业有限公司”，后于2015年12月31日变更为现名。公司类型为一人有限责任公司，注册资本为3000万元，华诚公司持股比例100%，华诚公司实缴出资额为“0”。2014年3月至2015年12月28日期间，灵渠公司股东为华诚公司。2015年12月31日，华诚公司与寿仲良签订股权转让协议，协议约定华诚公司将灵渠公司股权3000万（占股比例100%，出资方实际到位资金0元）全部转让给寿仲良。

一审法院再查明，2015年5月22日，上城市监局收到华诚公司关于灵渠公司涉嫌提交虚假材料用于注册登记的举报材料。2015年6月23日，上城市监局作出（杭上）市管委南函告字〔2015〕003号《投诉（举报）处理告知书》（以下简称3号告知书），对华诚公司的举报，市监局决定立案调查。2016年5月16日，杭州市公安局上城区分局（以下简称上城公安局）向报案人（案外人）成华江出具一份《立案告知书》载明，“岑仲君涉嫌票据诈骗一案，我局认为符合刑事立案标准，现已对该案立案侦查，特此告知”。

一审归纳争议焦点为：一、华诚公司提交的上城公安局的《立案告知书》与本案争议是否有关联，上城市监局出具的3号告知书是否可以证明灵渠公司在公司设立过程中存在违法行为；二、股东对公司的出资期限未届满情形下，公司对外产生债务无法清偿，股东是否应对公司债务承担补充清偿责任；三、在灵渠公司股权发生变动情形下，灵渠公司对外不能清偿的债务，灵渠公司原股东华诚公司是否应当承担补充赔偿责任。

一审法院认为，山煤公司、灵渠公司、金马公司签订的《往来款项对抵协议》，各方意思表示真实，协议内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应确认有效，三方应当按照协议履行各自义务。

关于本案第一项争议，一审法院认为，华诚公司诉讼中提交的上城公安局的《立案告知书》与本案争议无关联性，案外人成华江关于岑仲君涉嫌票据诈骗一案的报案与本案争议并非同一法律关系所产生。上城市监局的3号告知书，仅为举报立案告知书面材料。根据华诚公司现有证据，上城市监局并未对灵渠公司是否存在“提交虚假材料用于注册登记”作出实体处理。故《投诉（举报）处理告知书》不能直接证明灵渠公司在公司设立过程中存在违法行为。

关于本案第二、三两项争议，一审法院认为，根据本案查明的事实，华诚公司与寿仲良在山煤公司提起本案诉讼前，均未对灵渠公司实际出资。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第十九条第一款规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，华诚公司应在未出资3000万元范围内，对灵渠公司不能清偿山煤晋城公司债务承担补充赔偿责任。寿仲良对前述华诚公司的债务应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司解释三）第十三条第二款规定，判决：一、灵渠公司于判决生效之日起十日内，向山煤公司给付欠款8991090.20元，并由灵渠公司承担欠款8991090.20元自2015年8月31日起至实际清偿日止，按中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算产生的利息。二、华诚公司在灵渠公司注册资本范围内，对灵渠公司不能向山煤公司清偿的债务承担补充赔偿责任。三、寿仲良对判决第二项确定的华诚公司债务承担连带责任。一审案件受理费74800元，由灵渠公司、华诚公司、寿仲良共同承担。

对一审判决认定的案件事实，除华诚公司认为案涉《往来款项对抵协议》中灵渠公司的印章及寿仲良的印章系岑仲君加盖以外，各方当事人均不异议，本院依法予以确认。

二审中，华诚公司向本院提供了判决书18份，拟证明未实缴出资的股东补充赔偿责任如何认定以及股权转让后原股东是否需要承担补充责任如何认定。山煤公司、金马公司质证称，因华诚公司并未提供证据原件，相关判决书亦未加盖法院公章，其来源为“无讼网”，而非最高人民法院的裁判文书网，故对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。山煤公司向本院提供了华诚公司及其股东上海亚洲电视艺术中心、灵渠公司的企业登记信息，拟证明华诚公司作为国有企业，其将持有的灵渠公司的股权转让给自然人时违反了国有企业产权转让的程序性规定，目的是逃避债务，侵害了灵渠公司的利益，现灵渠公司已不能正常经营。华诚公司对证据的真实性、合法性不持异议，但对山煤公司的证明目不予认可。金马公司对证据的真实性、合法性、关联性均予认可。本院认证意见，对于华诚公司提供的证据，关于证据的真实性、合法性、关联性，华诚公司均无其他证据佐证，故本院不予确认。对于山煤公司提供的证据，灵渠公司、金马公司对证据的真实性、合法性均予认可，本院依法对真实性予以确认。

二审中，本院根据华诚公司的申请向上城公安局经济犯罪侦查大队进行调查，该队向本院提供了《情况说明》《询问笔录》《煤炭购销合同》《货场租赁合同》《仓储协议》《委托书》《货权转让证明》《记账回执》等材料复印件，并称其所立案侦查的岑仲君涉嫌票据诈骗一案与本案无关，华诚公司曾以灵渠公司涉嫌合同诈骗为由向该队报案，但该队经初查认为证据不足，并未给予立案。各方当事人对于本院的调查内容不持异议。

本院经审查查明，根据灵渠公司的2014年3月28日章程记载，股东为华诚公司，以货币形式出资3000万元，在2018年8月9日前足额缴纳。

2015年7月17日，华诚公司向上城市监局出具《情况说明》一份，记载：该公司曾向该局投诉灵渠公司冒名虚假注册一事；经华诚公司向原法定代表人李元庚核实，因在2013年至2014年期间管理混乱，灵渠公司注册所使用的华诚公司公章均为真实，灵渠公司系华诚公司依法成立的子公司；灵渠公司并非假冒华诚公司名义虚假注册，希望该局撤销对灵渠公司注册的立案调查等内容。

另查明，2017年3月27日，上城公安局经济犯罪侦查大队因华诚公司报案需初查，而询问金马公司法定代表人邢志华。邢志华陈述，2014年6月，岑仲君代表灵渠公司与金马公司发生煤炭交易，岑仲君带船至天津港，双方进行装船运煤，当时的船号为永丰98轮第1414航次，数量约为17241吨，金额为1100多万元，尚欠899余万元未付。金马公司后将该债权转让给山煤公司。邢志华向该队提供了《煤炭购销合同》《货场租赁合同》《仓储协议》《委托书》《货权转让证明》《记账回执》等证据材料。

本案二审争议焦点在于：1.本案应否移送公安机关处理；2.华诚公司应否对灵渠公司的债务，在未出资范围（实缴金额为零）内承担补充赔偿责任。

本院认为，山煤公司、灵渠公司、金马公司签订的《往来款项对抵协议》，系各方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。华诚公司上诉主张前述协议项下灵渠公司与金马公司之间并无真实的交易发生，但对此其并未提供证据证明。金马公司就此在一审中提供了相应的证据，与本院根据华诚公司的申请向公安机关调取的材料内容能够相互印证，可以证明灵渠公司与金马公司之间存在真实的交易往来，故本院对华诚公司的前述意见不予采信。

关于第1个争议焦点，本院认为，上城公安局立案侦查的岑仲君涉嫌票据诈骗一案，与本案并无关联，更非同一法律关系，华诚公司上诉主张本案中止审理或移送公安机关处理，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。

关于第2个争议焦点，本院认为，华诚公司向上城市监局举报灵渠公司虚假注册一案，华诚公司已向该局出具了《情况说明》，认可灵渠公司系其成立的子公司，并向该局申请撤回举报。华诚公司在上诉及二审庭审中反复强调上城市监局已立案调查，并认定其举报属实，进而主张岑仲君冒用其名义虚假成立灵渠公司，其不应承担股东未出资的赔偿责任，但该公司并未提及曾向上城市监局出具《情况说明》一事，直到上城公安局向本院提供该《情况说明》，本院才得以查明华诚公司在本案中的陈述不实，有违诚信，该公司亦未能向本院作以合理解释，更无证据证明，故本院对其前述意见不予采信。

根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东的出资义务是指股东应当按期足额缴纳公司章程规定的其所认缴的出资额的义务。股东违反出资义务表现为未履行或者未全面履行出资义务。未履行出资义务是指股东根本未出资，具体包括拒绝出资、不能出资、虚假出资等。未全面履行出资义务包括未完全履行和不适当履行，其中未完全履行是指股东只履行了部分出资义务，未按规定数额足额出资。不适当履行是指出资的时间、形式或手续不符合规定，包括迟延出资、瑕疵出资等。公司法解释三第十三条第二款、第十九条第一款规定的债权人有权提起诉讼要求股东对公司债务承担补充赔偿责任的前提为该股东未履行或者未全面履行出资义务。本案中，灵渠公司的2014年3月28日章程规定华诚公司作为股东的出资时间为2018年8月9日前，只有在华诚公司超过该期限未履行或者未全面履行时，才能构成违反了出资义务。华诚公司于2015年12月31日向寿仲良转让股权时，缴纳出资的期限未到，山煤公司亦无证据证明华诚公司当时存在拒绝出资、不能出资等未履行或未全面履行出资义务的情形，故不能认定华诚公司未履行或者未全面履行出资义务。山煤公司依据前述公司法解释三的相关规定要求华诚公司对灵渠公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。因一审判决认定寿仲良对华诚公司的相应责任承担连带清偿责任，现基于本院前述认定意见，致寿仲良承担相应连带清偿责任的基础也不具备，致一审判决的该项认定有误，故寿仲良虽未就此提起上诉，但本院依法一并予以调整。

综合以上，华诚公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初716号民事判决第一项；

二、撤销南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初716号民事判决第二、三项；

三、驳回山煤国际能源集团晋城有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费74800元，由灵渠公司负担（此款已由山煤公司预交，灵渠公司在支付判决款项时一并加付）。二审案件受理费74800元，由华诚公司负担37400元，山煤公司负担37400元（此款已由华诚公司预交，山煤公司在本判决生效之日起十日内支付给华诚公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　曹廷生

审判员　　董岩松

二〇一八年二月九日

书记员　　胡　戎