临汾市阳光佳美装饰有限公司与陕西顺兴实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋10民终2805号

上诉人（一审原告）：临汾市阳光佳美装饰有限公司。

法定代表人：陈红霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李敏，山西尧龙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西顺兴实业有限公司。

法定代表人：何兵，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：***，男，1984年9月7日出生，汉族，住址山西省洪洞县淹底乡南谷村197号。

委托诉讼代理人：梁治中，男，1953年3月2日出生，汉族，住址临汾市尧都区乔李镇南麻村6组。

上诉人临汾市阳光佳美装饰有限公司（以下简称阳光佳美公司）因与被上诉人陕西顺兴实业有限公司（以下简称顺兴实业公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人阳光佳美公司的委托诉讼代理人李敏，被上诉人***的委托诉讼代理人梁治中到庭参加诉讼，被上诉人顺兴实业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：2016年10月25日前后，***与阳光佳美公司达成口头施工协议并雇佣施工人员开始施工。2016年10月31日，***借用顺兴实业公司资质，与阳光佳美公司补签了《建筑装饰工程施工协议书》，约定阳光佳美公司将交通局外墙外立面改造装饰工程发包给顺兴实业公司施工，并约定了工期为2016年10月27日开工，2016年11月20日竣工；工程总价款110700元等内容。***承包施工期间，阳光佳美公司支付工程款48000元。后双方因施工质量、施工进度、付款额度发生争议，***停止施工。***停止施工后，阳光佳美公司雇佣张建强完成了***剩余的后续工程，阳光佳美公司支付了张建强施工费用16000余元。在***停止施工期间，为索要施工价款及支付雇佣农民工工资，发生了农民工到临汾市交通运输局拉布条、喊话和围堵施工现场事件。2017年1月26日，阳光佳美公司又支付***工程款30000元。因农民工拉布条及延长工期，临汾市交通运输局外墙改造工程项目部书面通知阳光佳美公司，对阳光佳美公司处予罚款8000元。

一审法院审理后认为，建筑工程施工合同是指承包人进行工程建筑施工，发包人支付价款的合同。根据有关规定，建设工程的承包人应当具有相应的资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同无效。本案阳光佳美公司与无建筑资质的实际施工人***达成口头施工协议，施工后阳光佳美公司与借用顺兴实业公司名义的***补签《建筑装饰工程施工协议书》，所签协议违法无效，双方均不享有施工协议约定的权利，也无履行施工协议约定义务的责任。***完成的工程，阳光佳美公司也已支付价款78000元，双方再无返还财产义务。***为索要工程款围堵工地，具有民事侵权的性质，但因阳光佳美公司主张该行为造成损失5万元，不能提供充分证据予以证明，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告临汾市阳光佳美装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告临汾市阳光佳美装饰有限公司承担。

判后，阳光佳美公司不服，提起上诉，请求：1、依法撤销（2017）晋1002民初744号民事判决；2、依法改判二被上诉人承担侵害期间给上诉人造成的经济损失；3、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：根据合同法第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。本案中，被上诉人***借用被上诉人顺兴实业公司的资质，违反法律规定导致《建筑装饰工程施工协议》无效，被上诉人***在未完成合同进度的情况下，额外取得了上诉人支付的工程价款，应当由被上诉人予以返还；被上诉人***无故停工，拒不返工，以致上诉人被迫雇佣其他施工人进行施工，产生了额外的施工费用，并且因为被上诉人***围堵工地的侵权行为，导致建设单位对上诉人进行了罚款，以上损失，应当由被上诉人进行赔偿。原判决对上诉人提供证明其损失的证据均未予以认定，属于适用法律错误，认定事实不清，请求撤销原判，予以改判。二审期间上诉人未提供新证据。

被上诉人***答辩称，1、我与上诉人订立的《建筑装饰工程施工协议》虽被原审法院认定无效，但我组织工人为上诉人承包的工程进行了实际施工劳动，我和工人按合同约定取得劳动报酬的权利不应因协议无效受影响，依法应保护合同相对人的利益。2、我与上诉人合同中约定的工程总价款是110700元，我完成部分工程，得到施工价款78000元，上诉人将未完工程雇佣张建强完成，支付张建强施工费16000元，反而证明我施工价款应当是94700元，上诉人仅付我78000元，还应当再给付16700元，由此可知，我并未取得上诉人支付的额外价款。3、上诉人所说工期被罚款等，是因上诉人在施工期内缺料所致，我在施工期间上诉人因缺料停工三十多天。再则为上诉人施工的并非我一家，还有另外的施工队参与，工期延长，不是我的责任。我组织工人挂布条讨要工资，全系上诉人负责人陈红霞所逼而至。但布条尚未挂起，即被制止，未给上诉人造成损失。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人亦未提供新证据。

本院查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人阳光佳美公司主张因被上诉人***的行为给其造成5万元的经济损失，该损失由三部分组成，即1、***在未完成合同进度的情况下额外取得的工程款；2、因***停工致使阳光佳美公司雇佣他人施工，从而产生的额外施工费用；3、因***围堵工地的侵权行为，导致建设单位对阳光佳美公司进行的罚款。关于1，根据查明的事实，《建筑装饰工程施工协议书》约定的合同价款为110700元，被上诉人***实际取得78000元。由于阳光佳美公司与***对完成的工程量未予结算，阳光佳美公司亦未对该工程量进行鉴定，因此本院无法认定***实际取得的78000元工程款中是否有额外的款项。关于2，从阳光佳美公司就该工程实际支出的工程款来看，***取得78000元，张建强取得16000余元，合计94000余元，并未超出《建筑装饰工程施工协议书》约定的110700元，因此阳光佳美公司并未因***停工转而雇佣他人施工就此产生额外的施工费用。关于3，临汾市交通运输局外墙改造工程项目部给阳光佳美公司的书面通知中提到，“由于你司未能及时支付农民工工资，造成工人到我局拉布条、喊话……你司于2017年春节后不能按局机关要求及时复工”，故对阳光佳美公司处予罚款8000元。从该通知内容来看，不能证明该处罚的根本原因是***的行为所引起。故一审判决未予支持阳光佳美公司关于赔偿经济损失的请求并无不当。

综上所述，阳光佳美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人临汾市阳光佳美装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏立强

审判员　　董　云

审判员　　牛凌云

二〇一七年十一月二十日

书记员　　卢柯君