某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵08民终1585号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月17日出生，住第八师150团。 委托诉讼代理人：**,上海汉盛(***)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月2日出生，住***市。 委托诉讼代理人：**，四川**（成都）律师事务所律师。 原审被告：***天龙建设工程有限责任公司，住所地新疆***花园镇十八小区24栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆七合律师事务所律师。 原审被告：新疆天山云牧乳业有限责任公司，住所地新疆***市开发区64小区北三东路21-1号至11号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**,上海汉盛(***)律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告***天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）、原审被告新疆天山云牧乳业有限责任公司（以下简称天山云牧公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***市区人民法院（2022）兵9001民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人**，天龙公司的委托诉讼代理人***，天山云牧公司的委托诉讼代理人**到庭参加询问。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销原判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求（上诉金额：239413元）。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人从上诉人处进行劳务分包，负责施工“**乳业新建***与**乳业日处理100吨生鲜乳扩建项目”的水、电、暖及消防。在（2019)兵9001民初741号中约定最终结算方式以天龙公司与天山云牧公司的决算为准，且天龙公司与天山云牧公司已经决算，故劳务费应当以决算书中的劳务费为准。被上诉人将涉案工程水、电、暖部分交由案外人***施工，***因工程款纠纷将***、**、天龙公司、天山云牧公司诉至法院。在该案庭审中，***举证证明其与***之间的电照结算应按照甲方与施工单位最后的结算数额为准。被上诉人的陈述可以证实，被上诉人与上诉人之间协商的人工费结算为参照甲方最终结算，故一审未采用天山云牧公司与天龙公司之间的结算方式错误。二、一审法院鉴定程序违法。1.鉴定程序违法，超过鉴定期限。一审中上诉人并没有委托一审鉴定机构，且指定的鉴定机构并非最终作出鉴定意见的鉴定机构，一审临时更换鉴定机构违法。按天龙公司与天山云牧业公司之间的结算，水、电、暖、消防部分人工费为541420.3元，上诉人向被上诉人支付人工费548000元，已超出甲方水、电、暖、消防人工费造价，一审法院启动鉴定造价错误。2.一审中，被上诉人申请司法鉴定，法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行评估造价。方夏公司因鉴定材料不足，将委托鉴定事项退回一审法院，第一次选择鉴定机构已经完成。一审认为有必要再次鉴定，为了保证申请人合法权益,应当通知当事人再次选择鉴定机构，而法院未通知申请人就直接指定新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定，违反鉴定程序。鉴定依据的证据未经质证，鉴定仅是现场外围测量，在没有图纸和施工资料的情况下，违背基本的鉴定规则，得出结论不符合实际。三、一审判决与（2018)兵9001民初6548号民事调解书认定事实不一致，同案不同判，同一建筑工程劳务费出现两种金额。一审鉴定意见与决算报告存在冲突，上诉人与天山云牧公司签订的《建设工程施工合同》是单价合同，并不是总价合同，不存在价差，被上诉人认可涉案工程系劳务分包，应当遵守《建设工程施工合同》决算结论，按照决算报告进行支付。四、本案系建设工程施工合同，上诉人与被上诉人是劳务分包关系，上诉人与被上诉人签订合同时仅约定了单价，合同价款是以决算为依据，约定了明确的计算方式，不存在约定不明或者没有约定的情形，没有鉴定的必要。抛开决算书和决算依据另外计算不符合建筑工程相关法律规定和行业习惯，劳务分包应单纯计算劳务费。被上诉人将管理费、利润等计入劳务费，扩大了实际施工人的范围，被上诉人不具有实际施工人的身份，鉴定意见侵犯了上诉人合法权益。五、双方因劳务费支付产生争议，即使以鉴定意见确定劳务费，也应当自确定之日起计算利息损失，而不应以工程交付或决算日计算利息。六、一审案件受理费和鉴定费均应由被上诉人承担。天山云牧公司与天龙公司结算中水、电、暖、消防部分人工费为541420.3元，被上诉人明知上诉人已经超付,仍起诉上诉人支付工程款665060元，由此而产生的鉴定费和诉讼费均应由被上诉人承担。 ***辩称，一、对于（2019）兵9001民初741号被上诉人所说按照甲方最终结算指的是案外人***另外增加的工程量，而非案涉的工程。一审中被上诉人也进行了书面的解释，因此一审法院认定双方结算按照鉴定意见予以认定符合事实及法律依据。二、一审法院鉴定程序合法有效，在一审鉴定中，一审法院明确告知上诉人与被上诉人关于鉴定机构选择及鉴定结果的相关事项，都是经过了上诉人与被上诉人同意后，依法指定的鉴定机构进行鉴定，整个鉴定过程合法有效，应当予以支持。三、上诉人所说一审判决与（2018）兵9001民初6548号民事调解书认定事实不符的情况，被上诉人与上诉人就案涉工程先口头商议了工程结算的方式，后被上诉人多次找上诉人要求补签合同，按照市场价格进行双方的结算，但上诉人一直予以推脱，导致一审中被上诉人要求进行鉴定，以实际鉴定结果来认定工程价款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天龙公司述称，坚持一审中的意见，本案与天龙公司没有关系。 天山云牧公司述称，坚持一审质证意见与答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告一支付原告工程款人民币665060元；2.请求判令被告一赔偿原告欠付工程款利息损失至实际给付之日，暂计算为100590.32元;3.请求判令被告二、被告三对上述款项承担连带给付责任；4.请求判令三被告承担案全部诉讼费用。庭审中，原告变更第1、2项诉讼请求为：1.请求判令被告一支付原告工程款人民币452832.79元；2.请求判令被告一赔偿原告欠付工程款利息损失至实际给付之日，暂计算为68490.95元;[(1)以452832.79元为基数，自2018年6月20日起至实际付款之日（暂算至2020年8月20日），按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%的标准，暂计算为39434.18元（452832.79元×4.75%÷12个月×22个月）；(2)以452832.79元为基数，自2020年8月20日起至实际付款之日（暂算至2022年4月20日），按一年期贷款市场报价利率3.85%的标准，暂计算为29056.77元（665060元×3.85%÷12个月×20个月）;总计：39434.18+29056.77=68490.95元]。 一审法院认定事实：2016年9月，被告天山云牧公司与被告天龙公司签订《建设工程施工合同》，约定被告天山云牧公司将“日处理100吨生鲜乳扩建及***建设项目”发包给被告天龙公司。2016年9月2日，被告**与被告天龙公司签订《工程项目承包目标责任书》，约定将上述项目交由被告**施工。被告**将上述项目中的水、电、暖部分分包给原告。2017年9月26日，被告天龙公司与被告天山云牧公司签订“日处理100吨生鲜乳扩建及***建设项目”的《工程结算审定签署表》，确认审定结算金额为22835519.48元。 本案审理过程中，原告申请对涉案项目中原告施工部分的劳务费进行鉴定，原告及被告**均同意由该院指定鉴定机构，故该院指定新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对案涉项目原告施工部分的劳务费进行鉴定。2023年4月24日，方夏公司因“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求”中止鉴定并要求原、被告补充资料，但原、被告均未提交。后该院再次指定新疆诚成工程项目管理有限公司（诚成公司）进行鉴定，该公司出具（2023）616号《工程造价鉴定意见书》，原、被告均对该鉴定意见提出异议，该公司出具（2023）718号《工程造价复核鉴定意见书》，复核鉴定意见为：（一）按结算书人工费鉴定人工费。1、**乳业日处理100吨生鲜乳扩建及***新建项目中水、电、暖及消防的人工费为571018元，不含机械费、取费及辅材费。2、施工范围争议事项“增加新图纸工程”的人工费为12384元，不含机械费、取费及辅材费。争议事项的价款没有包含在鉴定意见1中。争议事项的价款由当事人举证，庭审裁决。（二）按包工不包主材的工程鉴定人工费。1、**乳业日处理100吨生鲜乳扩建及***新建项目中水、电、暖及消防的人工费为745314元，含机械费、部分取费及部分辅材费。其中：人工费571018元；辅材费26928元；机械费12745元；管理费54936元；利润56277元；已完工程及设备保护费453元；工程定位复测、点交清理费1671元；脚手架搭拆费（不含材料费）6905元；生产工具用具使用费11140元；检验试验费1114元；系统调试2129元。2、施工范围争议事项“增加新图纸工程”的人工费为15518元，含机械费、部分取费及部分辅材费。其中：人工费1238元；辅材费264元；管理费1242元；利润1318元；已完工程及设备保护费10元；工程定位复测、点交清理费36元；生产工具用具使用费241元；检验试验费24元。争议事项的价款没有包含在鉴定意见。争议事项的价款由当事人举证，庭审裁决。原告支出鉴定费45000元。 另查：一、2020年10月1日，“新疆**乳业有限责任公司”企业名称变更为“新疆天山云牧乳业有限责任公司”。 二、2018年12月18日，该院作出的（2018）兵9001民初6548号民事调解书中载明：“2016年9月20日，原告承包了被告新疆**乳业有限责任公司发包给被告***天龙建设工程有限责任公司的‘日处理100吨生鲜乳扩建及***建设项目’工程。工程竣工后，经原告与被告***天龙建设工程有限责任公司结算，被告***天龙建设工程有限责任公司欠原告工程3835519.48元。”“本案在审理过程中，双方当事人自愿达成如下协议……：一、被告新疆**乳业有限责任公司向原告**支付工程款及利息4030172元。其中被告新疆**乳业有限责任公司于2019年1月15日前向原告**支付1200000元，于2019年2月28日前向原告**支付566034.4元。于2019年3月30日前向原告**支付566034.4元，于2019年4月30日前向原告**支付566034.4元，于2019年5月30日前向原告**支付566034.4元，于2019年6月30日前向原告**支付566034.4元。……二、被告***天龙建设工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任；……”。2020年4月16日，因被告天山云牧公司、***天龙建设工程有限责任公司未按照上述调解书履行，**向该院申请强制执行，申请上述两被告给付工程款256845.8元。2020年5月11日，被告天山云牧公司向被告**支付156845元，被告**向被告天山云牧公司出具收条，承诺“双方再无法律纠纷，……不再要求其他款项”。2020年5月12日，**以与被告新疆天山云牧公司达成和解协议为由，向该院申请撤回执行申请。本案庭审中，被告**亦认可被告天山云牧公司已按照（2018）兵9001民初6548号民事调解书内容履行完毕。 一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：一、被告**提交原告出具的收条一组，欲证实被告**总计向原告支付劳务费548000元。经质证，原告对于该组证据的真实性认可，但认为2016年12月2日的50000元收条、2016年12月16日的150000元收条，2016年7月27日的20000元收条，2017年4月20日的20000元与本案并非同一项目，其他收条写明“收到**乳业100T鲜乳”项目，上述四张收条仅写明“**乳业工地”、“人工费”、“**乳业工地及143团牛场、144团牛场人工费用”，原告称**乳业工地有多处需要施工的项目，仅认可收到被告**支付的308000元。该院经审查后认为，原告认可收到被告**支付的548000元，该组收条系原告出具，内容系原告书写，原告虽表示其中四张收条中的款项系支付其他项目，但未提交反证予以证实，故对于原告的意见不予采信，对于该组证据该院予以认定。 二、被告**提供***市天正工程造价咨询有限公司出具的《日处理100吨生鲜乳扩建及***建设项目工程水暖、电照、消防人工费用表》一份，欲证明案涉工程的水暖、电照、消防人工费即原告施工部分的人工费的决算价格是541420.3元。原告认为其未参与造价审定决算，且该价格因为远远低于市场价格，与被告**向原告口头承诺的价格有巨大出入。该院经审查后认为，对于该证据的真实性予以认定，对于其证明目的结合其他证据综合认定。 一审法院认为，根据原、被告的陈述及庭审中查明的事实，原告及被告**均认可原告自被告**处劳务分包了案涉工程的水暖、电照、消防项目。根据建设部关于《建筑劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包仍需要具备相应的作业资质。因此，原告在未取得劳务作业资质等级的情况下以个人的名义与被告形成的建设工程劳务分包合同关系，违反了建筑从业资格的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效。案涉建设工程劳务分包合同虽然无效，但原告已实际施工且案涉项目现已施工完毕，相应工程款金额经诚成公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价复核鉴定意见书》，鉴于原告与被告**并未明确约定结算方式，故不应参照被告天龙公司与被告天山云牧公司的结算书计算原告的劳务费。按照《工程造价复核鉴定意见书》中“包工不包主材的工程鉴定人工费”计算，因原告仅为劳务分包，故应扣除机械费12745元，另关于施工范围争议事项“增加新图纸工程”的人工费15518元的问题，被告**虽不认可该部分由原告施工，但其提交的《日处理100吨生鲜乳扩建及***建设项目工程水暖、电照、消防人工费用表》分项中亦包括“增加新图纸”部分，故对于“增加新图纸工程”部分的劳务费15518元该院予以认定，据此，原告的劳务费为748087元（745314元－12745元＋15518元），扣减被告**已支付的548000元，被告**剩余应向原告支付的劳务费为200087元。 关于利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”本案中，案涉项目于2017年9月26日经被告天龙公司与被告天山云牧公司结算审定，故原告主张利息损失自2018年6月20日起算未超过法律规定，该院无异议。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%计算利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算利息。暂计算至2023年4月20日，原告的利息损失为39326元（200087元×4.75%÷365天×425天＋200087元×3.85%÷365天×1339天），并自2023年4月21日起，以200087元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至劳务费及利息实际付清之日止。 关于被告天山云牧公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已经结算审定，且被告天山云牧公司、被告天龙公司、与被告**之间关于案涉工程的工程款已经该院诉讼处理并履行完毕，故对原告主张被告天山云牧公司承担本案民事责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告天龙公司并非案涉合同的相对人，依法不应承担责任。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告**于判决生效之日起十五日内支付原告***劳务费200087元； 二、被告**于判决生效之日起十五日内支付原告***利息损失39326元，并自2023年4月21日起，以200087元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至劳务费及利息实际付清之日止； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9013元，鉴定费45000元，合计54013元（原告已预交），由原告自行负担4122元，被告**负担49891元，被告**负担部分与前款同期给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查，上诉人与被上诉人均认可案涉工程天山云牧公司于2017年1月开始生产使用。 本院认为，本案争议焦点：上诉人应否支付***劳务费及承担利息损失。如应支付，数额如何确认。 根据查明的事实，被上诉人从上诉人处劳务分包了案涉工程的水暖、电照、消防项目。双方并未签订书面合同。上诉人主张被上诉人施工的劳务费应以天龙公司与天山云牧公司决算书中的劳务费为准，被上诉人不予认可。由于双方并未签订书面合同，对如何结算并无明确约定，原审根据被上诉人的申请对工程造价进行鉴定，并依据鉴定意见认定本案的劳务费数额并无不当。上诉人主张被上诉人在另案中认可按天龙公司与天山云牧公司决算书中的数额为准，被上诉人认为其在另案中所说按结算书指的是案外人***另外增加的工程量，而非案涉工程。本院认为，该案是案外人***与被上诉人之间的费用结算问题，并非本案被上诉人与上诉人之间的费用结算问题，被上诉人与案外人***之间如何结算，并不必然决定本案被上诉人与上诉人之间的结算。故上诉人主张劳务费应以天龙公司与天山云牧公司决算书中的数额为准缺乏依据，本院不予采信。关于鉴定问题，原审中双方均同意由法院指定鉴定机构，原审法院在第一次指定鉴定机构被退回后，第二次指定鉴定机构并不违反鉴定程序。且上诉人原审中对复核鉴定意见中的第一项鉴定数额571000元无异议，只是认为第二项不应采用，故其鉴定违反程序的上诉理由不成立。关于本案一审判决与（2018)兵9001民初6548号案件同案不同判问题，（2018)兵9001民初6548号案件系上诉人与天龙公司之间工程款纠纷，双方对欠付工程款进行了结算，并在审理中达成了调解协议。本案系上诉人与被上诉人之间劳务费纠纷，双方并未进行结算，且对如何结算亦无明确约定，两案中当事人依法各自主张自己的权利，并不存在同案不同判问题。关于利息，由于双方均认可案涉工程与2017年1月交付使用，且2017年9月26日天龙公司与天山云牧公司亦进行了结算审定，故原审对被上诉人主张利息损失自2018年6月20日起算予以认定符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于利息损失计算的上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4891元，由上诉人**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十八日 法官助理*** 书记员***