新疆矩阵房地产开发有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵08民终426号 上诉人（原审被告）：新疆矩阵房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路2号恒昌大厦1栋4层商1。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆中先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司会计。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年5月19日出生，汉族，无固定职业，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆七合律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年7月9日出生，汉族，住***市。 原审第三人：石河***建设工程有限责任公司，住所地***花园镇18小区24栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆七合律师事务所律师。 上诉人新疆矩阵房地产开发有限公司（以下简称矩阵公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审第三人石河***建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2023）兵9001民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 矩阵公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款647596元（1350467元-702871元）。审理中，矩阵公司变更上诉请求为改判上诉人向被上诉人支付工程款454892元（1350467元-已支付895575元）。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致本案判决错误，应当予以纠正。1.本案诉争的欠付工程款1350467元应该为9#、10#地下人防土方工程款，该款矩阵公司不应付给***一人，矩阵公司作为***市42小区绿都华庭发包方，与***之间没有合同关系，是与天龙公司分别签订施工合同，其中8#、9#楼是一份合同、10#、11#楼是一份合同，***主张的9#、10#楼地下人防土方工程款中有部分工程是***和***共同完成，该1350467元工程款中包含***的工程款。2.***所诉工程款1350467元中，矩阵公司已按其要求通过向第三方支付材料款、借款等方式支付702871元，应予扣减。 ***辩称，请求驳回上诉，维持原判。***在施工人防工程过程中，从地质勘测一直至结算全程参与，所以该笔款项在双方最终结算后，应当由矩阵公司全额给付给***。案涉工程***属于包工包料，不存在由矩阵公司向***垫付材料款的情况。如果矩阵公司与***之间有借贷关系，也不是本案审理的焦点，本案为建设工程施工合同，与民间借贷属于不同标的，矩阵公司应当向***给付土方工程款。 天龙公司述称，1.因天龙公司在二审上诉状中被列为原审第三人，所以天龙公司在本案不应承担付款责任。2.原审根据双方的举证情况**9#、10#楼的土方工程由***实际施工并无不当。3.关于矩阵公司向***垫付材料款和税金的问题，因为土方工程款并未从天龙公司走账，矩阵公司也未就涉案9#、10#楼地下人防土方工程与天龙公司签订合同，所以天龙公司不清楚垫付款项的具体情况。 ***述称，认可矩阵公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求:1.判令两被告给付原告剩余工程款1450467.05元；2.判令两被告给付原告利息损失845959.55元；3.判令两被告承担本案诉讼费及送达费。庭审中，***变更第一、二项诉讼请求为：判令两被告给付原告剩余工程款1350467元；判令两被告给付原告以1350467元为基数从2014年6月1日至被告实际给付之日止的利息损失（截至2023年8月31日为810842.89元）。 一审法院认定事实：2011年至2013年，被告矩阵公司作为发包人将***市42小区绿都华庭5#、8#、9#、10#住宅楼工程，9#楼地下车库，9#、10#楼地下人防土方工程以及***市42小区绿都华庭室外配套工程发包给天龙公司承包施工。新疆三正建设项目管理有限公司为上述工程项目的监理单位。 2011年6月23日，原告***作为乙方、承包责任人与作为甲方、发包方的第三人天龙公司签订了工程项目承包目标责任书一份，合同约定了工程名称为绿都华庭住宅小区5#住宅楼工程，建筑面积3454㎡，工程地点为***42小区，楼层为地下室一层、地上五层，结构为砖混，质量等级为合格，工期为2010年12月至2011年9月30日，按工程造价的2.5%收取利费等内容。同日，原告作为乙方、承包责任人与作为甲方、发包方的第三人天龙公司签订了工程项目承包目标责任书一份，合同约定了工程名称为绿都华庭住宅小区8#、9#小高层住宅楼工程，建筑面积15114.00㎡，工程地点为***42小区，楼层为地上11层跃12层、地下8#楼1层9#楼二层，结构为框架剪力墙，质量等级为合格，开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2012年8月30日，按工程造价的3%收取利费等内容。2013年5月16日，原告***作为乙方、承包责任人与作为甲方、发包方的第三人天龙公司签订工程项目承包目标责任书一份，合同约定了工程名称为绿都华庭室外配套工程，工程地点为***42小区，工程内容为室外配套、室外给排水、道路地坪、警卫室、地下电缆等，质量等级为合格，开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2013年6月20日，按工程总造价的1.5%收取利费等内容。之后天龙公司将上述工程转包给原告进行实际施工完成，并已经竣工验收交付使用。 2013年至2014年，***市42小区绿都华庭5#、8#、9#住宅楼工程，9#楼地下车库，9#、10#楼地下人防土方工程以及***42小区绿都华庭室外配套工程进行结算并由结算审核单位制作出具建筑安装工程结算书，其中显示：***42小区绿都华庭5#住宅楼结算造价为3750146元、8#楼工程造价为9853716元、9#楼工程造价为9419489元，9#楼地下车库工程造价为5329298元，9#、10#楼地下人防土方工程造价为1350467元，***市42小区绿都华庭室外配套（道路、树池、球场、土方清运等）工程造价为1447172元，***42小区绿都华庭室外配套（室外给排水管网、室外给水管网、室外电缆管网、大门、警卫室、售房部、小区一期道路及停车场等、经济签证）工程造价为2651867元。上述结算书均由矩阵公司和天龙公司分别在该结算书的建设单位处和施工单位处签章确认，以及原告***在校核处签字确认。原、被告及第三人对上述结算书确定的工程造价以及矩阵公司尚欠天龙公司9#、10#楼地下人防土方工程款1350467元未付的事实均认可无异议。2020年6月22日，项目监理单位即新疆三正建设项目管理有限公司出具证明一份，内容为：“***市四十二小区绿都华庭九号楼、十号楼人防工程的土石方工程有（由）***项目部施工，我公司***工程师作监理。特此证明”，监理工程师***在其上签注“9-10楼基坑土方开挖甲方确定由***项目施工”。庭审时天龙公司称案涉9#、10#楼地下人防土方工程均由原告施工完成，矩阵公司认为该部分工程系原告和***共同完成。 诉讼中，原告还提交2011年6月15日绿都华庭8＃、9＃、10＃住宅楼以及地下车库原始地形地貌抄测记录、2011年6月29日原告施工员管某与宏伟工贸***对8-10号楼地坑开挖确定应扣除工程量清单、2011年6月30日原告与***宏伟工贸有限公司**签订的土方施工合同、2011年9月16日原告与**共同确认的9＃、10＃楼基坑实测记录、2011年10月22日人防工程监督检查记录、2013年6月3日五方单位共同确定的人防结构工程质量验收记录、监理公司证明以及证人管某证言，用以证明对案涉地下人防土方工程项目的现场勘查、测量、安排施工、竣工验收及结算均由原告全程参与施工完成，从施工到结算***全程未参与，原告是实际施工人。经质证，被告矩阵公司对于地下车库原始地形地貌抄测记录、人防结构工程质量验收记录、人防工程监督检查记录登记表、人防工程监督检查记录、人防结构工程质量验收记录的证据三性均认可，对于扣除工程量清单的证据三性不认可，认为是***项目部单方出具的，无法证实其真实性、合法性，对于与**签订的土方施工合同证据三性不认可；被告***与被告矩阵公司意见一致；第三人对地形地貌测量记录、人防工程监督检查记录、工程质量验收记录的真实性无异议，对于**与原告签订的土方施工合同以及工程量清单，因为天龙公司并未参与合同订立和核对过程，故暂不认可其真实性。被告***提交（2020）兵08民终463号民事裁定书及2011年10月28日工程量划分方案，用以证明10#楼地下人防土方工程是其施工，9#楼地下人防土方工程是原告施工。经质证，原告对于该裁定书的合法性和真实性认可，但不认可其关联性和证明目的，对于工程量划分方案的证据三性均不认可，认为并不能证明10#楼地下人防土方工程部分是由其施工；矩阵公司对于裁定书的真实性、合法性及其证明目的认可，对于方案系自然人之间私下签订，矩阵公司并不知情，对该证据三性均不认可；第三人认可裁定书的真实性、合法性，但不认可其证明目的，对于所谓划分方案因为是复印件，真实性无法核对。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。本案中,被告矩阵公司将涉案工程项目发包给第三人天龙公司承包,之后第三人天龙公司又将涉案工程转包给没有建筑工程施工资质的自然人即本案原告进行实际施工,双方的行为违反了法律的强制性规定，因此，原告与第三人天龙公司签订的工程项目承包目标责任书以及由此形成的建设工程合同关系，依法均应为无效。 一、关于案涉9#、10#楼地下人防土方工程实际施工人的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”即民事诉讼证明标准实行明显优势证据规则，一方当事人提交的证据达到高度盖然性的证明标准即可认定待证事实的存在。原告为证明其系案涉全部土方工程实际施工人的主张所提交的绿都华庭8＃、9＃、10＃住宅楼以及地下车库原始地形地貌抄测记录、工程量清单、土方施工合同、9＃、10＃楼基坑实测记录、人防工程监督检查记录、人防结构工程质量验收记录、建筑安装工程结算书、监理公司证明以及证人管某证言等证据，其间可以相互印证，结合原告全程参与施工、竣工验收、工程造价结算以及积极诉讼主***的实际情况，运用逻辑推理和日常生活经验法则，综合对比被告***提交的证据，原告提交的证据更具有优势，其主张更符合优势证据规则，已达到高度盖然性的证明标准，根据本案**情况，被告***提交证据的证明力明显小于证明原告为实际施工人的证据，故可予认定原告为涉案地下人防土方工程的实际施工人。对原告的诉讼主张，依法予以支持。 二、关于原告诉请两被告支付其工程款1350467元是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，虽然原告违法承揽案涉工程的行为无效，但案涉工程均已完成实际施工并交付投入使用，发承包方对案涉工程质量均不持异议，故应视为案涉工程合格。如前所述，原告系案涉地下人防土方工程实际施工人以及该案涉工程欠款为1350467元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定赋予了实际施工人在没有合同约定的情况下，可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告作为实际施工人，被告矩阵公司应在欠付第三人天龙公司欠工程款1350467元范围内向原告承担责任，即由被告矩阵公司在该未付工程款数额范围内直接支付给原告工程款1350467元。被告***与原告不存在任何合同法律关系，原告要求其在本案中承担责任没有事实根据和法律依据，该院不予支持。 三、关于原告要求给付利息损失的诉请应否获支持的问题。原告与被告矩阵公司之间不存在直接的建设工程合同关系，被告矩阵公司不是合同的相对方，且前述司法解释第二十四条规定的“欠付建设工程价款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人对实际施工人的所有债权承担责任，而所谓逾期付款利息损失是基于违约产生的损失，具有违约损失赔偿性质，不属于突破合同相对性原则向发包人追索的工程款范围，原告向与其没有直接合同关系的被告矩阵公司主张非工程款性质的损失赔偿没有法律依据，故对原告要求被告矩阵公司给付利息损失的诉请，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决： 一、被告新疆矩阵房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内在欠付建设工程价款1350467元范围内直接支付工程款1350467元给原告***； 二、驳回原告***要求被告***承担民事责任的诉讼请求； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费24090元，送达费240元，公告费300元，合计24630元（原告已预交），由原告***负担7596元，被告新疆矩阵房地产开发有限公司负担17034元，被告新疆矩阵房地产开发有限公司负担部分与前款同期给付原告***。 二审中，矩阵公司提交以下证据： 1.财务凭证6页，拟证明在***施工期间，矩阵公司以代***付材料款、发票税款等形式向***支付702871元，有***的签字为据，该款项不包含在***一审提交的相关证据的结算范围之内。 经质证，***认可该证据的真实性，对数额702871元无异议，同意扣减，但认为有还部分款，目前没有证据证明。***对该证据的真实性认可、关联性不认可，不发表意见。天龙公司主张土方工程款没有从天龙公司财务上过账，不清楚矩阵公司与***之间的付款情况。 2.向***支付土方款192704元的凭证，拟证明矩阵公司就案涉土方工程向***支付了192704元，该款项应从付给***的土方款中扣除。 经质证，***不认可该证据，认为没有其本人签字，这笔账目的往来与***没有关系。***对证据的真实性认可，证明目的不认可，同意抵扣192704元，但该款不是抵扣其全部土方款，因为双方没有最终结算。天龙公司认为无法核实该凭证的真实性，且根据庭审**事实，9#、10#楼的人防土方工程是由***施工，矩阵公司向***支付土方工程款无效。 3.矩阵公司与天龙公司于2011年6月12日签订的建设工程施工合同一份，拟证明绿都华庭小区10#、11#住宅楼及住宅小区防空地下室工程，由***实际承包施工，涉案工程10#部分款项应结给***。 经质证，***不认可该证据的证明目的，认为合同不能证明10#楼的人防工程是由***施工，一审中***已经举证10#、11#楼的人防工程由其施工，其是人防工程的实际施工人。***认可该证据，绿都华庭的8#、9#楼是***施工，10#、11#楼是其施工，因为9#、10#楼相连牵涉到伸缩缝问题，整个地下车库和人防是整体开发，在土方开挖过程中不便分开各挖各的，当时挖土方的**是由***找来，***也跟其商量，其也同意，但是给**定价后没有给其看合同，10#楼的工程结算包括管理费、间接费、直接费、税金等费用应该归10#楼与其结算，而不能由归9#楼与***结算，***只能拿到10#挖土方的钱，不能拿其费用。天龙公司认可证据的真实性，但不认可关联性，认为从施工过程和结算书可以看到矩阵公司和***之间实际对土方工程形成了事实上的合同关系，该施工合同中虽然包含了10#住宅楼地下人防工程的施工内容，但该工程并非由天龙公司实际组织施工，也不是由***组织施工。 4.提交从档案馆调取的地基验槽记录7张，证明***清理的基槽。 经质证，***、天龙公司认为该证据是复印件，无档案馆**，对该证据的证据形式不予认可，证据中记录的工作量及工作程序无法证明是***施工，也不能证明矩阵公司要求扣减的192704元就是人工清槽的费用。 ***对原审**“之后天龙公司将上述工程转包给原告进行实际施工完成”的事实提出异议，认为双方并非转包关系而是挂靠关系，天龙公司认可该异议，矩阵公司不认可该异议。各方当事人对原审法院**事实无异议的部分，本院予以确认。 另查，1.***在***市人民法院作出的（2019）兵9001民初353号民事判决书作为原告起诉称，2011年至2013年，天龙公司承建了矩阵公司开发的***市42小区绿都华庭5#、8#、9#住宅楼、绿都华庭人防工程及室外配套工程5项工程。***系5项工程的实际承包人，履行了施工义务，5项工程于2014年6月前全部交付并竣工使用，矩阵公司支付工程款30145681.55元，代缴税款及材料款702871元，***购房冲抵工程款1534870元，尚欠工程款1118732.45元。 2.天龙公司称其在2018年6月7日出具函：“兹有石河***建设工程有限责任公司于2011年承建的有（由）新疆矩阵房地产开发有限公司***开发区分公司开发的42小区绿都华庭5#住宅楼、及2013年承建的绿都华庭8#、9#住宅楼、绿都华庭人防工程及室外配套工程。工程决算造价：33802155元（其中①5#楼3750146元+②8#楼9853716元+③9#楼9419489元+④人防工程6679765元+⑤室外配套4099039元）。工程决算价5%保修款为1690107元。一、应付工程款32112048元（33802155-1690107）。已累计支付工程款30145681.55元，甲方代缴税及材料款702871元，尚欠工程款1263495.45元，二、5%保修款用于抵欠房款，保修款1690101元，车库金额1534870元，保修款剩余金额1690107-1534870=155237元。三、2015年2月21日支付300000元。以上三项合计共计欠工程款金额为1118732.45元，现保修期以（已）过，请贵公司给予工程款及保修款。”是因为9#、10#楼的土方工程是单独做的结算，和地下车库的两份结算金额相加得出，天龙公司按照一审的证据认可是由***施工。 3.***市人民法院（2021）兵9001民初5980号天龙公司诉矩阵公司民事调解书就保修款471136.45元达成调解协议。 4.二审中，矩阵公司称扣减192704元是因为10#楼的地基属于***工程范围内，因***当时购买了绿都华庭的房屋，矩阵公司以土方款形式抵***欠的房屋尾款192704元，三方口头协商按照行规10#楼土方工程款的30%费用给***。***虽认可收到抵扣土方款，但认为其还干了绿都华庭的1#、2#、6#、7#、10#、11#楼及周围的围墙还涉及土方工程，因此不清楚该土方款抵扣其哪一部分土方款，且案涉工程中矩阵公司应给***工程款346326元（1350467元÷2-38695m³÷2×17元/m³)。***不认可三方达成口头约定，认为是其施工员管某进行了现场勘测后，其才决定对9#、10#楼进行开发，因为当时急着施工，两个楼地基部分连在一起，所以***给***说让***把这部分工程全干了，钱也由***拿走，到时候***去跟矩阵公司结算，所以才会有***的施工员管某对这块的原始地貌进行勘测，***参与施工过程，最后也是由***与矩阵公司进行的结算签字。 本院认为，本案的争议焦点是：矩阵公司向***支付涉案工程款数额如何确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，结合**的事实，各方对9#、10#楼地下人防土方工程款为1350467元无异议，矩阵公司主张扣除代***缴税金及代付材料款702871元，***二审虽认可代缴税金、代扣材料款702871元，但表示部分款项有归还，矩阵公司不认可，因***未提供还款证据予以证明，由此产生不利后果应由***承担，故矩阵公司请求在未付工程款中扣减702871元的主张，本院予以支持。关于矩阵公司主张已抵扣***购买绿都华庭房屋尾款192704元系本案土方工程款应予扣减问题。***提供新疆三正建设项目管理有限公司出具的证明、建筑安装工程结算书等证据，可以证实其全程参与9#、10#楼地下人防土方工程施工、竣工验收、工程造价结算等，原审认定***为9#、10#地下人防土方工程实际施工人向矩阵公司主***并无不当。矩阵公司主张三方口头约定10#楼地下人防土方工程间接费归***。***认为不清楚矩阵公司抵扣的192704元是哪笔土方工程款，且认为案涉工程其应得土方工程款是346326元。***、天龙公司不认可。因矩阵公司亦未提交有效证据证明，且与*****为实际施工人的事实不符，故矩阵公司主张以其向***支付的工程款192704元抵扣其应向实际施工人***支付的涉案工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，矩阵公司应向***在欠付工程款范围内支付工程款647596元（1350467元-702871元）。 综上所述，上诉人新疆矩阵房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2023）兵9001民初5878号民事判决书第二项，即驳回***要求***承担民事责任的诉讼请求； 二、撤销***市人民法院（2023）兵9001民初5878号民事判决书第一、三项，即新疆矩阵房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内在欠付建设工程价款1350467元范围内直接支付工程款1350467元给***；驳回***的其他诉讼请求； 三、上诉人新疆矩阵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付工程款647596元； 四、驳回被上诉人***原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24090元，送达费240元，公告费300元，合计24630元（被上诉人***预交），二审案件受理费10829元（上诉人新疆矩阵房地产开发有限公司预交），合计35459元，由上诉人新疆矩阵房地产开发有限公司负担10637元，由被上诉人***负担24822元，相互折抵后，被上诉人***少负担的192元与前款进行扣减。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月十日 法官助理*** 书记员***