***、***等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂1226民初1349号

原告：***，男，1967年7月6日出生，壮族，居民，住河池市金城江区。

特别授权委托诉讼代理人:郭明森，广西捷鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人:华桂銮，广西捷鑫律师事务所实习律师。

被告：***，男，1976年10月9日出生，壮族，居民，住河池市金城江区，现住河池市金城江区。

第三人：环江毛南族自治县建筑实业开发有限责任公司，住所地：环江县思恩镇城北开发区，统一社会信用代码：91451226200956023T。

法定代表人：黄挽日，董事长。

特别授权委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。

原告***诉被告***、第三人环江毛南族自治县建筑实业开发有限责任公司（以下简称“环江建筑实业公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序于2020年12月2日公开开庭进行了审理，双方当事人及代理人均到庭参加诉讼。本案因鉴定扣除审限6个月，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程直接费441,063.50元(其中原告垫资305,268.5元、拖欠材料款135795元)，并承担本案诉讼费。事实和理由：2

018年8月，经被告与第三人协调联系，取得环江毛南自治县城乡建设投资有限公司（以下简称“环江城投公司”）位于环江毛南族自治县年基础设施建设项目-农村公路及便民桥提升改造工程（第四十一批）1标段的项目工程即环江毛南族自治县明伦镇豹山村忙洞独立桥、环江毛南族自治县明伦镇豹山村上花屯肯见桥建造工程。因原告熟悉相关工程建设，被告将取得的上述建设工程转让给原告组织人员施工。工程建设的相关技术、质量检查工作等由第三人派工作人员现场指导监督，相关建设工程款由第三人支付给被告后再转给原告。因该项目属于国家投资建设项目，需要经过招投标程序。经过公开招投标后第三人中标。2018年11月26日，第三人与环江城投公司签订《合同协议书》，明确建设项目的工程内容、质量要求、合同价格以及其他权利义务等。原告2018年9月开始组织人员进场施工，2018年11月底施工完毕，建设工程于2019年春节期间交付使用，但工程款尚未结算。原告以包工包料方式进行建设，在建设过程中，主要由原告垫资建设费用，被告预支11万元给被告作为建设期的费用。工程建设完成后,2019年1月15日,第三人将部分工程款835935.67元支付给被告，但被告根据原告的欠费清单只支付了部分材料费及民工工资，未支付任何费用给原告。经计算，原告还垫资建设费305268.5元、未支付建设费135795元（材料费等）。原告多次与被告协商，要求结清原告垫资款和未支付款项，其余费用及利润待发包方与第三人结算后，原、被告再协商处理，但被告均置之不理，为此，原告向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，一、原告与被告不存在建设工程施工合同。被告没有将工程转包、发包给原告，也没有与原告签订任何工程施工承包合同，不存在将该工程以包工包料方式转让给原告。二、原告请求被告支付工程款441,063.50元没有事实和法律依据。第三人聘请被告负责管理工地后，被告于2018年9月11日开始进场施工，2019年1月29日竣工并经验收合格交付使用。工程施工过程中所有工程款都由被告负责：（一）原告所购买材料及聘请农民工的工资，被告已经全部付清(见转账清单505,449元，其中转款17万给***和陆启伟)，不存在拖欠农民工资和拖欠材料款等情况；（二）对原告主张的白条共计441,063.50元大部分不予认可:1.大部分签字日

期涉嫌造假，比如原告证据（二）第1页《购买卢红伟施工用品、材料证明》并非2018年10月29日签字；2.开庭时原告的证人韦某明确表示，所有的材料都要经他认可签字，但原告提供这些材料单,未有韦学新本人签字签收，故原告主张的数额不可信；3.原告证据（二）第9页《购买周满意材料证明》，有陆启伟微信支付的记录，只能说明他确实付了这笔款，至于此业务该不该支付，为什么付，未征求被告的意见；4.原告证据（二）第14页《支付肯见桥桥头引道路面施工证明》，该费用被告已支付21000元，至于陆启伟已付的4900元，要求他出示微信或银行转账证实；5.原告证据（二）第20页，此费用是我坐***的车到信用社取现金10000元交给***、陆启伟，由陆启伟交给村民，这个钱怎么能算是陆启伟出的呢6.对《支付韦善字负责忙洞桥及肯见桥收尾工作费用的证明》予以认可；7.原告证据（二）第87页的费用被告已经支付，原告重复报账。综上，原告主张购买建筑材料、租赁机械设备支付费用证明、货单、收款收据等绝大部分来源不合法，内容不客观、真实。被告不存在拖欠原告的工程款的行为，原告的诉求无事实及法律依据。

综合全案的证据，本院确认以下案件事实：环江城投公司将环江县2017年基础设施建设项目-农村公路及便民桥提升改造工程(第四十一批)1标段的项目工程即环江毛南族自治县明伦镇豹山村忙洞独立桥、环江毛南族自治县明伦镇豹山村上花屯肯见桥建造工程招投标，被告***借用第三人环江建筑实业公司的名义参加投标并中标，第三人2018年11月26日与环江城投公司签订《合同协议书》，合同约定工期120天（自2018年11月27日至2019年3月27日），包干工程总金额1,133,355元。第三人按工程总价2.5%收取管理费，施工所有费用均由***负责。被告***与具有桥梁专业知识的原告***于2018年9月3日通过微信约定各出资50%，由原告提供技术并管理，风险共担，利润均享的合伙协议。涉案工程经双方出资及原告施工管理，工程如期竣工并经验收合格交付使用（在建造涉案桥梁时因群众需求增加部分工程量）。2019年1月11日，环江城投公司拨付工程款943,640元给第三人，第三人收取管理费23,591元、代交税款48,839元、支付覃玉石等七农民工工资44,710元后，余款826,400元于2019年1

月15日支付被告***。因被告怀疑原告虚报开支，故未与原告结算已领取的工程款，原告催促无果后向法院起诉，请求被告在领取的案款中支付其垫支的及未付的工程直接费441,063.50元，其余费用待第三方支付工程尾款后再处理。

庭审后原告于2020年12月21日申请对涉案工程进行工程造价鉴定，经本院委托，广西建设工程项目管理中心有限责任公司于2021年7月20日出具《工程造价鉴定书》，鉴定涉案工程总价1,182,407.04元，具体如下：（一）环江毛南族自治县明伦镇豹山村忙洞屯独立桥工程造价为641,877.65元[其中直接费（人材机）502,336.87元、间接费39,731.40元、利润41,454.54元、税金（10%）58,354.84元]；（二）环江毛南族自治县明伦镇豹山村上花屯肯见桥工程造价为482,137.58元[其中直接费（人材机）370,366.51元、间接费43,878.75元、利润24,057.99元、税金（10%）43,834.33元]；（三）环江毛南族自治县明伦镇豹山村桥梁工程新增签证部分（护栏板）造价9044.23元；（四）环江毛南族自治县明伦镇豹山村桥梁工程新增签证部分（桥梁下部结构、引道、河床扩宽），按报送工程量计算，造价为38,987.58元，暂计入本次造价，最终由人民法院判定；（五）收尾复垦临时占用菜地（含砌挡墙）、农家连接桥头的道路加高、恢复原有水利管道等工程造价10,360元，暂计入本次造价，最终由法院判定。鉴定费8000元，原告已预交。

另查明，原告垫付忙洞桥、肯见桥收尾工作费用10,600元、被告垫付工程直接费422,060元、招标费34,250元，合计456,310元。

上述事实有成交通知书、《合同协议书》、微信聊天记录、《支付韦善字负责忙洞桥及肯见桥收尾工作费用的证明》、质证笔录、《工程造价鉴定书》等证据及庭审查明的事实在卷佐证。

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方因意见分歧太大，调解不成立。

根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：1.原告与被告之间是何种法律关系？2.原告主张被告支付工程直接费441,063.5元是否有事实和法律依据？

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告通过借第三人资质中标涉案桥梁建设工程后，找到具有具有桥梁专业知识的原告***合作，双方于2018年9月3日通过微信约定一起承建环江毛南族自治县明伦镇豹山村忙洞独立桥、环江毛南族自治县明伦镇豹山村上花屯肯见桥，各出资50%，由原告提供技术并管理，风险共担，利润均享的协议，双方虽未签订书面合同，但从双方的微信聊天及建造桥梁的出资、施工管理等方面分析，双方的约定构成合伙协议，双方的法律关系为合伙协议关系，本案案由应定为合伙协议纠纷，立案时定的案由建设工程施工合同纠纷应予纠正。原告与被告达成的合伙协议合法有效，双方应按照协议约定各自履行义务。涉案工程由原告管理及购买材料，被告已经结得部分工程款，原告有权要求被告在领取的工程款中支付其垫付的及未付的工程直接费。原告只主张处理工程直接费，针对原告的主张，本案只在原告领取的工程款中处理工程直接费。工程直接费包括直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费）及其他工程费（冬季施工增加费、雨季施工增加费、夜间施工增加费、特殊地区施工增加费、行车干扰工程施工增加费、安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、工地转移费）。原告对被告开支的工程直接费505,449元有异议，认为应该扣除第三人从工程款中代扣的税费48,839元及招标费34,250元，被告实际垫付工程直接费为422,060元，本院认可原告的观点。被告对原告垫付的大部分工程直接费不予认可，本院亦无法查实，在被告无其他证据佐证的情况下，本院认可忙洞桥、肯见桥经鉴定的工程直接费合计872,703.38元，该费用除被告垫付的422,060元外，其余450,643.38元推定为原告垫付。该数额比原告请求的数额441,063.5元大，应以原告主张的金额为准，而原告主张的金额中设计费30,000元及垫付忙洞桥、肯见桥收尾工作费用10,600元不属于工程直接费，该费用应予扣除，故原告垫支的及未付的工程直接费为400,463.50元。从本案当事人提交的证据及庭审查明事实，能够明确被告领取工程款826,400元，而原、被告垫付的及未付的工程直接费合计822,523.50元（422,060元+400,463.50元），被告领取的工程款比原、被告垫付的及未付的工程直接费多3876.50元，根据合伙协议约定，原告请求被告支付其垫付的及未付的工程直接费400,463.50元有事实和法

律依据，本院予以支持。涉案工程未付的工程直接费由原告负责支付。至于原告怀疑被告借七农民工的名字套取工程款44,710元，因未提供相关证据，本院未予核实。涉案工程尚有部分工程款发包方未支付，对工程直接费外的其他费用，双方根据合伙协议另行协商或另案处理。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***垫付的及未付的工程直接费400,463.50元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

案件受理费7,916元、鉴定费8,000元，合计15,916元（原告已预交），由原告***负担诉讼费916元、鉴定费4000元，合计4916元；由被告***负担案件受理费7000元、鉴定费4000元，合计11,000元，该款项由被告***在支付案款时直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。

审　判　长　　韦立春

审　判　员　　言慧玲

人民陪审员　　覃重耀

二〇二一年八月二日

法官　助理　　　　　

袁

励

书

记

员

覃潇潇

附：法律条文

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。