新疆国兴工程技术有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终956号

上诉人(原审被告)：新疆国兴工程技术有限公司，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人：杨彪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜佳臻，新疆西域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴建明，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1978年1月30日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。

上诉人新疆国兴工程技术有限公司（以下简称国兴公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国兴公司的委托诉讼代理人杜佳臻，被上诉人***及其委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

国兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判我公司向***支付工程款12,747.1元；2.一、二审诉讼费及鉴定费由***承担。事实与理由：1.一审判决扣除管理费金额有误，管理费应当含税，一审判决在扣除管理费时也应当扣除相应的税金，未扣除应当记取的税金数额为2,580.22元；2.利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，而本案中的施工人***是自然人，不具备施工资质，且其也没有完成全部施工内容，因此利润不应当记取，一审法院对每一项工程造价都计入利润没有依据，应当扣除的无争议部分项目的利润数额应为69,878.8元；3.鉴定机构鉴定的范围是整个工程，且是按照合格工程的标准进行鉴定，而***仅施工了部分工程，后续工程由案外人施工完成，***没有证据证明其施工完成了造价为104,545.18元的有争议部分工程，一审判决仅以这些工程客观存在就认定是由***施工完成的违反了举证责任分配的规定；4.***仅施工完成了部分工程，该工程未经过验收也没有质量合格的鉴定结论，鉴定机构作出的鉴定意见以合格工程的标准进行鉴定没有依据，***施工的工程存在很多质量问题，案外人后续施工时不仅对未完工程进行了施工，还对***施工工程中的不合格部分进行返工，该部分返工工程量应当予以扣除；5.双方在诉讼前经协商一致同意委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审计，虽最终未出具审计报告，但我公司已将审计费用支付于审计公司，一审法院以评估公司未形成有效的评估报告为由认定评估费用3,500元不应当由***承担侵害了我公司的合法权益；6.涉案工程于2017年施工完成，合同约定质保期为2年，质保期未过，应当扣除质保金38,347.4元；7.我公司在一审中已提供了充分的证据证明涉案工程施工过程中产生垃圾清运费56,700元，而***中途退场时并未清理垃圾，故其应当承担一半垃圾清运费28,350元。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。

***辩称，1.本案是建设工程施工合同纠纷，不涉及税务问题，税金应该由行政部门解决，国兴公司主张在工程造价中扣除管理费的税金部分没有依据；2.一审委托鉴定机构作出的鉴定结论从程序和实体上都是合法的，工程利润是基本，如果没有利润，施工人无法承接工程，国兴公司认为应当扣除利润没有依据；3.后续工程由案外人完成与我没有关系，国兴公司和案外人的约定对我没有约束力，涉案工程量的问题在会议纪要中已经明确载明，后续完成的工程量和我无关，也没有我的签字认可，关于争议部分的工程施工人的问题，应当由国兴公司承担举证责任；4.我们双方达成的会议纪要中并未提到工程质量不合格的问题，且该工程已经交付使用了好多年，根据法律规定，应当认定工程是合格的，国兴公司并未提供证据证明涉案工程存在质量问题，其相应主张不能成立；5.双方共同委托的审计机构并未出具审计报告的原因是国兴公司知道审计结果对其不利，不同意加盖公章才造成审计公司不能出具审计报告，因此3,500元审计费用应当由国兴公司自行承担，与我无关；6.我所施工的工程部分造价已经由法院委托鉴定机构进行了鉴定，工程价款已经确定，不存在扣除质保金的问题；7.国兴公司未能提供证据证实垃圾清运费与我有关，其要求我承担一半垃圾清运费没有依据。综上，国兴公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令国兴公司向我支付工程款373,000元；2.国兴公司向我支付2017年4月1日至2017年10月30日期间的逾期付款利息13,055元（按年息6%计算，计息7个月）；3.由国兴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月12日，***与国兴公司签订工程承包协议书，约定国兴公司将新疆医科大学第二附属医院综合楼中央空调水系统安装工程分包给***，承包范围为项目图纸所有机房空调水系统管道及设备就位安装（机房设备吊卸及就位安装），机房系统管线连接，机房所有管线连接，风机盘管的就位安装，冷却水系统及配套管线及冷却塔管线的连接安装，空调机房附属设备管线安装，水系统立管的安装，集、分水器的制作及安装、水泵、阀门、软接、压力表、温度计的安装、冷冻水系统保温的制作安装，现场材料的运输及安装（包括设备、材料的现场吊卸车（制冷主机由国兴公司负责雇吊车）、现场垂直运输及就位安装以及垃圾清运、废铁保管、材料退场及相关的卫生费），相关管道的水压试验及通水清洗实验，以上设备及系统的标识制作，调试（包括单台设备的调试）、配合调试、配合竣工验收及售后服务，本工程为交钥匙工程。工期从2016年5月12日至2016年9月30日，承包方式为包工不包料，保修期为两年，合同暂定价为人民币100万元，其中风机盘管每台7**元，新风机组每台1,800元（如带预热段按每台3,000元），机房安装230,000元，管道安装及其他不再单独计费。工程竣工后按实际发生的工作量结算。付款方式为2016年5月9日施工队进场预付70,000元，施工进度款按月完成工程量的60%支付，整个中央空调系统全部竣工并通过业主验收后，再支付到工程款的85%。制热期过后付总价的5%。制冷期过后付总价的5%。预留5%质保金，保修期满后付清。工程主材由国兴公司提供，角钢、圆钢、成型木马、管道及分气缸材料、阀门，温度计、温度表、空调主设备及末端水泵等设备。***自备施工机具，并负责螺栓、螺帽、螺丝、油漆、稀料、切割片、管卡、磨光片、电焊条、焊锡膏、钻头、麻丝、铅油、刷子、氧气、乙炔，二甲苯等，由***供应的材料，按各型号的标准进工地，由于质量所造成的损失由***负责。国兴公司负责及时提供施工设计图纸。若有特殊原因，通知施工队，施工队如不能按照国兴公司要求完成施工任务，国兴公司有权选择其他施工单位，费用由***工费中直接扣出。

2017年1月17日，***、国兴公司及案外人针对新疆医科大学第二附属医院综合楼中央空调水系统安装工程结算一事达成会议纪要:剩余工程量由钟礼雄施工队进入施工，各方共同委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司进行审计，各方同意其最终审计结果……在本案审理过程中，因新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司不予出具评估报告，***遂向一审法院提出对其已完工部分进行审计的申请，一审法院在询问国兴公司意见后，依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对涉案工程中***已完部分工程价款进行评估，评估机构出具的报告结论为：工程总造价864,473.13元，其中无争议部分为735,762.74元：水平管655,591.56元、立管47,704.78元、空调机房103,248.93元、冷却塔30,202.91元、管子试压-100,985.44元。有争议部分为128,710.39元：经济签证64,030.07元、套管安装费1,190.25元、冷却塔立管26,683.22元、除锈刷漆9,971.71元、管子试压-4,155.85元、风机盘管12,689.61元、空调机房11,985.63元、车库内管道6,315.75元。该项评估花费10,366元。报告书送达双方当事人后，国兴公司在合理的异议期内向一审法院提出书面异议，一审法院已将评估公司的做出的异议答复送达了双方当事人。

一审法院另查明，一、国兴公司向一审法院提交2016年9月3日其与袁红兵签订的涉及新疆医科大学第二附属医院综合楼中央空调低区立管水系统的工程承包协议书及2016年9月28日其与袁红兵签订的针对该楼的七楼水系统工程承包协议书证实涉及部分工程量价款应当扣除。国兴公司并向一审法院提交2017年2月20日其与钟礼雄签订的工程承包协议书及***遗留未完成工程量及钟礼雄负责完成的工程量清单以佐证***应扣除部分工程量；二、国兴公司向一审法院提交了2017年6月30日陕西建工集团总公司向其开具的垃圾清运费56,700元的收据、申请、报告和意见复印件，证实国兴公司交纳了垃圾清运费涉及56,700元，应由***负担一半28,350元；三、***提出当时委托评估花费7,000元；四、***、国兴公司认可国兴公司已付工程款合计50,7000元。

一审法院认为，***、国兴公司签订的工程承包协议书合法有效，双方当事人应当恪守履行，国兴公司应当按照***实际完成的工程量向***支付相应的劳务工程价款。根据***、国兴公司庭审举证、质证并结合司法鉴定报告书，一审法院对报告书中无争议部分造价735,762.74元除管理费外的其他部分670,935.1元（735,762.74元-64,827.64元）予以确认，针对有争议项目一审法院认定如下：1、涉及经济签证64,030.07元，因该部分经济签证上均有国兴公司工作人员的签字，故一审法院对该部分工程价款扣除管理费6,111.2元后剩余部分57,918.87元（64,030.07元-6,111.2元）予以确认；2、涉及套管安装费1,190.25元，虽然国兴公司辩称是甲供材，但套管安装费应单独计取，故该部分工程款一审法院扣除管理费后1,123.17元（1,190.25元-67.08元）予以确认；3、涉及冷却塔立管26,683.22元，一审法院认为该部分工程客观存在，应计入***的已完成的工程量，故一审法院对该工程量扣除管理费1,811.6元后剩余部分24,871.62元（26,683.22元-1,811.6元）予以确认；4、除锈刷漆9,971.71元，一审法院参照国兴公司提交的***遗留未完成工程量及钟礼雄负责完成的工程量清单，认定系***施工完成的该部分工程，对该部分工程量价款扣除管理费601.8元后剩余部分9,369.91元（9,971.71元-601.8元）予以确认；5、管子试压-4,155.85元,因双方对未进行管子试压均无异议，一审法院对该部分金额从总金额中扣除；6、风机盘管12,689.61元，鉴于从***遗留未完成工程量及钟礼雄负责完成的工程量清单（该证据仅有国兴公司方和钟礼雄的签字，没有***方确认，一审法院对该证据不予采信，但鉴于系国兴公司提交，针对风机盘管部分一审法院按国兴公司自认事实处理）中仅能查验出钟礼雄针对一楼部分安装了10台风机盘管，故一审法院仅认定应扣除10台未安装的风机盘管款即12,689.61元÷29台×10台=4,375.73元；7、空调机房软管11,985.63元，一审法院认为该部分工程客观存在，应计入***的已完成工程量价款，故一审法院对该部分金额扣除管理费724.02元后剩余部分11,261.61元（11,985.63元-724.02元）予以确认；8、车库内管道6,315.75元，因无法确认是哪一方施工，且***亦无充分证据，一审法院对该部分金额不予确认。综上，***的已完成的工程量价款应为766,948.7元（670,935.1元+57,918.87元+1,123.17元+24,871.62元+9,369.91元-4,155.85元-4,375.73元+11,261.61元），扣除已付工程款507,000元国兴公司还应支付的工程价款为259,948.7元，故对***要求国兴公司支付工程款373,000元，一审法院仅对合理部分259,948.7元予以支持。国兴公司要求扣除审计费，因双方协议的评估公司并未形成有效的评估报告，故一审法院认为不应扣除评估费用3,500元。针对垃圾费，因国兴公司提交的证据不足以证明垃圾费的实际费用，故一审法院对垃圾费的有关证据不予采信，国兴公司可持有关证据另行处理。国兴公司称***在施工过程中存在严重材料浪费，要求扣减材料浪费款，但其无充分证据予以证实，故对此一审法院不予采信。关于***主张的逾期付款利息，因本案工程并未实际施工完毕，亦未实际结算，故利息计算无事实和法律依据，故对此一审法院不予支持。判决：一、新疆国兴工程技术有限公司向***支付工程款259,948.7元；二、驳回***要求新疆国兴工程技术有限公支付逾期付款利息13,055元的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实及所认定的证据予以确认。二审法院另查明，新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中载明的无争议项目的利润数额为：水平管项目利润63,035.24元，立管项目利润3,577.33元，空调机房项目利润8,294.12元，冷却塔项目利润2,309.71元，里管子试压项目利润-9,687.6元，上述无争议项目的利润合计数额为67,528.8元（63,035.24元+3,577.33元+8,294.12元+2,309.71元-9,687.6元）。新疆鸿联工程造价咨询有限公司针对国兴公司提出的异议作出的书面答复中载明有争议的经济签证部分无国兴公司的公章，但有工作人员的签字，已列入争议部分。新疆鸿联工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受询问时对冷却塔立管及空调机房软管部分由谁施工的问题回复称：冷却塔已经施工完毕，没有先后施工流程，无法确认由谁施工，空调机房图纸由***提供，图纸中有软管部分，现场无法查看，按照图纸计算工程量，但国兴公司对此不认可。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动及装修工程。本案中，***与国兴公司签订的工程承包协议书所约定的施工项目为新疆医科大学第二附属医院综合楼中央空调水系统安装工程，根据上述法律规定，与建筑配套的线路管道设备安装工程均属于建设工程，双方之间为建设工程合同纠纷，一审法院认定本案为劳务合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，本案中的双方虽在合同中约定承包方式为包工不包料，但涉案工程系医院综合楼中央空调水系统安装工程，系涉及公共利益的具有专业要求的安装工程，应当由具备劳务作业资质的施工方进行施工，而本案中的施工方***系自然人，不具备专业劳务作业资质，故涉案工程承包协议应为无效协议。

***虽未对全部工程施工完毕，但国兴公司已将剩余工程又承包给案外人进行继续施工，且***与国兴公司、后续施工队伍就涉案工程结算问题形成了会议纪要，该会议纪要并未反映出国兴公司认为***所施工的工程部分存在质量问题，且国兴公司在本案中也未能提供充分有效的证据证实***施工的工程部分存在质量问题，结合上述事实，应当认定国兴公司认可***施工的工程为验收合格的工程，即涉案合同虽无效，但建设工程已经验收合格，***要求国兴公司向其支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。

关于***施工工程是否为合格工程的问题在上文中已进行阐述，现国兴公司上诉称***施工工程存在质量问题，案外人进行了返工，应当扣减返工施工量，但国信公司并未提供充分有效证据证实***施工工程的质量问题，也不能证实其向***发出维修通知，***拒绝维修的事实，其要求在***的工程款中扣除案外人返工施工量没有法律依据，且国信公司就其主张也不能提出明确数额，本院对国兴公司的该上诉理由不予采信。双方在诉讼前所委托的鉴定机构进行鉴定，但该鉴定机构并未出具有效的鉴定意见，而鉴定意见未能出具的原因并不明确，即使国兴公司已经支付了该笔鉴定费用，但此为国兴公司、***与鉴定机构之间系委托法律关系，双方对鉴定费用的承担没有明确的约定，且***不同意将鉴定费用在本案涉案的工程款中进行抵扣，故国兴公司上诉认为该鉴定费用应当从工程款中抵扣的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。国兴公司上诉称涉案工程于2017年施工完成，合同约定质保期为两年，与国兴公司、***与案外人就***已施工完毕的工程结算问题于2017年1月17日了形成会议纪要，证明的***的完工时间吻合，至本案审判时，约定的质保期已经过，国兴公司认为应当扣留质保金的上诉理由不能成立，本院不予采信。国兴公司上诉称***应当承担一半垃圾清运费，但就双方对垃圾清运费平均分担主张进行了约定的事实未提供证据证实，***也不同意承担，故国兴公司现主张***应承担一半垃圾清运费的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。国兴公司上诉称应当扣除管理费及利润部分税金的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。因涉案合同无效，***作为没有施工资质的施工人承包涉案工程，应当对合同无效的法律后果承担相应责任，即***仅能依据其实际完成的工程量部分获取直接工程费用，且***系自然人，并非施工企业，故鉴定机构作出的鉴定结论中包括的利润部分应予以扣除，国兴公司上诉认为应当从工程造价中扣除无争议施工项目部分的利润的上诉理由成立，本院予以采信，应扣除的利润数额为67,528.8元（63,035.24元+3,577.33元+8,294.12元+2,309.71元-9,687.6元），一审判决对此认定有误，本院予以纠正。***并未完成涉案合同约定的全部工程，国兴公司将***未施工完毕的工程交由案外人进行了后续施工，三方也未能就工程项目进行明确交接，现鉴定机构做出的鉴定意见系依据现场实际情况和经济签证做出，并对价值128,710.39元的工程项目列为有争议部分，一审判决通过分析认定，将其中价值104,545.18元的工程部分计入了***的总工程价款中，国兴公司上诉认为该部分工程并非***施工，不应计入涉案工程价款，对此本院认为，涉及经济签证部分的项目，根据鉴定机构的异议答复及双方提交的证据反映，虽没有国信公司的公章，但均有国信公司工作人员签字确认，故一审判决认定该部分工程造价计入涉案工程价款中并无不当；关于套管安装费及除锈刷漆部分，一审判决根据双方提交的证据及建筑行业的交易习惯予以确定也并无不当；关于一审判决认定计入涉案工程造价的冷却塔立管部分的24,871.62元及空调机房部分11,261.61元，因***仅施工部分工程后即撤离场地，涉案工程经由后续施工队伍施工完毕，现***主张该两部分工程由其施工，应计入涉案工程造价，而国兴公司对此不予认可，则***应当对此负有举证责任，***不能提供充分有效的证据证实该两部分工程由其施工完毕，应承担举证不能的法律后果，鉴定机构在一审庭审中接受询问时，对该两部分工程的施工方也无法根据专业知识予以确定，计算空调机房软管部分工程量所依据的图纸也系***提交，国兴公司不予认可，故一审判决以该两部分工程客观存在即认定属***施工不当，本院予以纠正，国兴公司的该上诉理由成立，本院予以采信。

综上所述，国兴公司上诉请求部分成立，本院予以支持，国兴公司应当向***支付的工程款数额应为156,286.67元（259,948.7元-67,528.8元-24,871.62元-11,261.61元）；一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初1434号民事判决第二项，即：驳回***要求新疆国兴工程技术有限公支付逾期付款利息13,055元的诉讼请求；

二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初1434号民事判决第一项为：新疆国兴工程技术有限公司向***支付工程款156,286.67元。

上述款项合计156,286.67元，新疆国兴工程技术有限公司应于本判决生效后十五日内向***付清，逾期不予支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审请求标的386,055元，核定给付标的156,286.67元，占请求标的的40.48%，一审案件受理费3,545.41元，鉴定费10,366元，合计13,911.41元（***已预交），由***负担59.52%，即8,280.07元，新疆国兴工程技术有限公司负担40.48%，即5,631.34元；二审请求标的247,201.6元，核定支持标的103,662.03元，占请求标的的41.93%，二审案件受理费5,008.02元（新疆国兴工程技术有限公司已预交），由***负担41.93%，即2,099.86元，新疆国兴工程技术有限公司负担58.07%，即2,908.16元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈琛

审判员　　卫杨

审判员　　冯宁

二〇一九年五月十八日

书记员　　杨扬