**与湖北省建筑消防设施检测维修有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鄂0192民初2012号

原告：**。

被告：湖北省建筑消防设施检测维修有限公司。

法定代表人：吴继华，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新，湖北九通盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷德豹，湖北九通盛律师事务所律师。

原告**诉被告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司（以下简称：消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员许加强独任审理，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。原告**，被告消防公司的委托诉讼代理人陈新，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉讼请求：1、判令被告消防公司支付工程款48956元（合同约定价的90%）；2、判令被告消防公司支付违约金43375元（以48956元为基数，按每日0.2%，从2017年2月16日计算至起诉之日止）；3、本案诉讼费由被告消防公司承担。事实和理由：2016年4月25日，原被告签订《湖北省建筑消防设施检测维修有限公司施工合同》，约定被告消防公司将**科技园消防报警地下室一期项目发包给原告**，人工费178840元，工程通过消防部门验收合格，甲方按本合同总款的90%支付工程款，逾期则按逾期金额每天千分之二支付违约金。签约后，原告**按约完成施工，2017年2月16日通过消防验收。被告消防公司依约应付款160956元，但仅付款112000元，还剩余48956元未付，经多次催收不愿支付。故，诉至人民法院，请求判如所请。

被告消防公司辩称：1、案涉合同不是被告消防公司签订，其不是适格被告。2、原告**未取得相关资质，合同属违法分包系无效合同，原告**主张违约金不应得到支持。3、案涉工程未经过结算，合同约定据实结算，汤明在结算单上表述的“工程量属实”仅仅只是确认工程量，不包含工程量的价款。原告**直接要求按合同暂定价格作为应付款依据，明显不合理。4、原告**未完全履行合同义务，还有大量维修等工作是在其拒不履行合同义务情况下，被告消防公司另行委托他人进行了施工。故，请驳回原告**的诉讼请求。

经审理查明：2016年4月25日，湖北省建筑消防设施检测维修有限公司**科技园项目部（以下简称：消防公司科技园项目部；系合同甲方）与**（合同乙方）签订《湖北省建筑消防设施检测维修有限公司施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称**科技园（华夏创业中心）一期地下室消防工程·火灾报警系统；三、承包方式；四、承包工程价款，1、此工程价款按点位计算：报警点位为52元/点，桥架20元每米，气溶胶300元每台；本项目不包括预埋，线路通过5％内，由乙方自负；其他按市场价定，详见合同附件；2、本合同暂定价为178840元，此费用包含图纸上、及合同范围内的全部费用，含乙方的管理费用、税金及其他，工程竣工后据实结算；3、合同外增加或减少项目凭现场签证单、联系函，经项目经理确认后，其施工费据实增减，本工程增减额均按2003年定额基价费的10%计算，或招标文件的点位报价计算；四、合同金额的决算，乙方承包的工程竣工经甲方验收合格，且整个工程项目通过消防部门验收合格后，进入决算阶段，乙方提出决算说明书，报甲方项目经理初审，由项目经理提交甲方工程技术部审核，经甲方项目终审通过后，由甲方财务部与乙方进行财务交接，支付相应款项；五、工程款支付，1、从乙方进场日起，甲方每月支付乙方工人生活费（暂按每人每天50元标准，7人计），2、工程项目通过消防部门验收合格，甲方支付进度款后，在5个工作日内按本合同总款的90%支付工程款，2016年底付至合同价95%，3、工程验收合格按合同的质保金比例5%作为乙方的质保金，质保金8942元，质保金待工程质保期满无质量问题10日内支付；八、施工日期，竣工时间2016年6月30日；十二、工程保修，1、本工程保修期为2年……等内容。该合同中，汤明作为甲方代表签字，同时汤明系甲方项目经理。

原告**进场施工后，被告消防公司陆续向其支付112000元，其中有部分款项系现金支付，也有被告消防公司转账支付。另外，案涉工程2016年3月进场开工，10月开始调试，2017年3月28日取得当地消防大队验收合格的意见。

在诉讼中：一、原告**认为被告消防公司付款原因未达到决算条件，按合同暂定价款主张权利，但其提交2017年6月20日《工程结算单》一份，据该单据中中列明的工程量见下表（注：根据原表摘录）：

汤明在该表甲方一栏签字：“工程量属实，汤明”。被告消防公司认为，汤明的签字仅确认工程量，价款需公司造价部门确认，并提出：电梯前室改造无异议，但气溶胶全部是被告方自行完成且至今未接入系统不应计费，二次配管、二次开槽及补槽、消防直启，是包含在52元/点位的综合单价中了，不应重复计费；针对被告方的异议，**提出，气溶胶设备是被告方搬运上去的，但施工、调试是**完成，双方合同中对各项计费标准有明确约定。二、被告消防公司提出，因**人员不到位达不到工期要求，被告消防公司另请了孙建华进场调试，与**同期施工，发生14400元，要求从工程款中扣除，对此原告**认可孙建华做了工程的一部分，但认为被告消防公司是未经其同意违法再发包。三、被告消防公司提出，其另请何细文搭设项目部办公室、宿舍、库房、厨房、活动板房，共85000元，相应费用应当扣除；对此原告**认为临建是因施工需要搭设，与自己无关。四、被告消防公司提出原告**的施工内容有质量问题，雇请胡胜阳检测维修发生费用，相应费用应当由**承担；原告**提出案涉工程已验收合格，其没有接到过维修通知，对相应事项不予认可。五、被告省消防公司提出案涉工程实际由董业聪与原告**签订，要求追加董业聪为当事人参加诉讼，对此原告**不予认可，本院经审查，认为案涉合同加盖省消防公司项目印章且省消防公司实际向**转账付款，其与董业聪之间的内部关系不影响**向被告省消防公司主张合同权利，对该追加申请未予准许。

以上事实，有当事人陈述、《湖北省建筑消防设施检测维修有限公司施工合同》、借支单、《工程结算单》等在卷佐证。

本院认为：**不具备施工资质，其签订的《湖北省建筑消防设施检测维修有限公司施工合同》属无效合同。案涉合同加盖省消防公司项目印章，且省消防公司实际向**转账付款，省消防公司内部管理问题不影响**向其主张权利，该合同产生的相应后果，由被告省消防公司承担。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉工程已实际实施并取得当地消防大队验收合格意见，故原告**有权要求参照合同约定计算工程价款。

关于原告**的工程款总额。汤明系被告方的现场项目经理，其签订的《工程结算单》中载明的工程数量，应当对被告省消防公司产生约束力，而单项工程价款，依据双方合同约定计算，对于合同没有约定的，按照双方补充达成的意思表示确定，仍不能确定的，参照原合同价款或者市场价格确定。对于《工程结算单》载明的工程数量，对争议不大的项目计算价款如下：

对争议较大的项目认定如下：

1、二次配管和开槽、补槽的费用，按约定原合同价中包括了5%范围以内的该项费用，则超出5%的部分，应当另行计价；汤明作为现场项目经理，其对合同约定范围应当清楚，对于合同单价范围内的配管和开槽量无需确认，或者计量但不应列价，但其在写明分项单价、总价的结算单上签字确认，系职务行为，在无相反证据时，应理解为该部分属于合同外应当计价的条款，故计算如下：二次配管2300米×3.5元/米=8050元，二次开槽及补槽150米×15元/米=2250元。2、消防直启费用，亦属合同清单未列明的项目，同对二次配管分析意见，该项计算为：59条×300元/条=17700元。

被告省消防公司提出，二次配管、二次开槽及补槽、消防直启，是包含在52元/点位的综合单价中的意见，与合同约定不符，不予支持。

但，双方合同系无效合同，则原告**应当按照实际完成的工作量计取费用。对于孙建华进场调试的问题，以及气溶胶搬运的问题，虽然双方对该事项发生的原因争议较大，但确属被告省消防公司承担了部分应由**自负的成本，同时考虑原告**系无资质的个人承揽工程，原定竣工日期届满之时该工程尚未开始大规模调试的实际情况，被告省消防公司为了满足工程需要另加派人员赶工以避免更大损失，较符合实际。虽然双方对该部分费用争议较大，但结合双方举证情况，为定争止纷，减少诉累，本院酌定从原告**上述工程款项中扣除15000元。

关于被告省消防公司应付款的数额。虽然原合同无效，但**仍应依法进行保修，或在其无力保修时承担相应维修费用；双方在原合同中约定有质保金8942元，在质保期2年满后无问题10日内返还，因当事人原则上不能因合同无效取得比有效合同更大的利益，故该部分费用，仍应参照合同预留，以处理后续保修事项。2017年3月28日工程验收合格，质保金支付条件尚不具备，本案中不予处理。

原告**主张按照原合同暂定价178840元的90%比例计算应付款为160956元，根据上述分析，其应收工程款总额为155596元（142596元+8050元+2250元+17700元-15000元），扣除质保金8942元后为146654元，扣减已付款112000元，余款34654元应获支付。质保金8942元，双方可在质保期满后，另行处理。

关于原告**提出的违约金，因双方合同系无效，则违约金条款亦属无效，对该项诉讼请求本院不予支持。

综上，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款34654元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件本诉受理费1054元（已减半收取），由原告**负担527元，被告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司负担527元（此款原告**已预交，被告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**直接支付527元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账17×××6767，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　许加强

二〇一八年十二月四日

书记员　　王　泽