原告某某与被告鼎正公司、下寺湾采油厂建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

陕西省甘泉县人民法院

民 事 判 决 书

（2012）甘民初字第00211号

原告***，男，1973年5月28日出生，汉族，甘泉县城关镇居民，住甘泉县中心街水务局家属楼。

委托代理人赵毅，陕西聚能律师事务所律师。

被告西安鼎正建设集团有限公司（以下简称鼎正公司），公司住所地西安经济技术开发区云天大厦23-A。

法定代表人孙云东，董事长。

委托代理人范霄鹏，男，1956年10月10日出生，汉族，住西安市雁塔区高新一路19号，系该公司职工。

委托代理人谢海周，男，1988年2月3日出生，汉族，住西安市雁塔区青松路甲字1号2006级，系该公司职工。

被告延长油田股份有限公司下寺湾采油厂（以下简称下寺湾采油厂），住所地甘泉县下寺湾镇下寺湾街。

负责人孟宏，厂长。

委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。

委托代理人崔世君，陕西旷达律师事务所律师。

被告西安唐信企业发展有限公司（以下简称唐信公司），住所地西安市未央区未央路雅荷花园A23栋1单元2层1室。

法定代表人齐燕，总经理。

委托代理人张建刚，男，1978年2月28日出生，汉族，住西安市凤城一路388号，系该公司职工。

原告***与被告鼎正公司、下寺湾采油厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月14日受理后，依法由本院审判员高兆丰担任审判长，与审判员曹江平、代理审判员乔文博组成合议庭审理本案。同年6月19日，本院依据被告鼎正公司的申请追加唐信公司为被告，并于2012年8月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人赵毅与被告鼎正公司委托代理人范霄鹏、谢海周、被告下寺湾采油厂委托代理人王语波、贾耀顶、崔世君、被告唐信公司委托代理人张建刚到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告***起诉称，2007年9月22日，原告从被告鼎正公司分包了其承包的下寺湾采油厂南沟至柳洛峪区污水处理及注水工程中的河道穿越工程，并签订了工程承包合同。合同签订后，原告按照合同约定完成了全部工程。经原告催要，被告鼎正公司仅向原告支付工程款40000元，剩余的工程款以被告下寺湾采油厂未结算为由不予支付。故原告向人民法院起诉，要求被告鼎正公司与被告下寺湾采油厂共同支付其拖欠原告的工程款103万元，并赔偿原告的经济损失（经济损失以被告方拖欠工程款为基数，按同期银行贷款利率计算，从竣工之日起至工程款付清时至），并由被告方承担本案的诉讼费。

原告向本院提交以下证据予以证明：

河道穿越工程承包合同、标底各一份，证明2007年9月22日，原告***与被告鼎正公司签订合同，分包了被告鼎正公司承包被告下寺湾采油厂河道穿越工程的事实；

2、工程签证单复印件15张、工程量清单1份，证明原告与被告鼎正公司合同约定的工程量及原告实际实施的工程量；

3、措施项目清单计价表1份，证明原告对工程造价进行核算的事实。

被告鼎正公司答辩称，原告要求支付拖欠的工程款103万元缺乏事实依据，由于被告下寺湾采油厂未与其公司结算，原告实施的工程量无法确定。被告唐信公司挂靠其公司与原告签订合同，被告唐信公司应作为合同主体承担合同义务。

被告鼎正公司向本院提交以下证据予以证明：

银行转账凭证3张、付款通知1份、转账支票存根5张、收条4张，证明被告下寺湾采油厂向被告鼎正公司支付工程款170万元，被告鼎正公司将该款全部支付给被告唐信公司的事实；

被告唐信公司出具的承诺书1份，证明被告唐信公司使用被告鼎正公司的资质承包被告下寺湾采油厂污水处理及回注工程的事实。

被告下寺湾采油厂答辩称，下寺湾采油厂只与被告鼎正公司签订了建设工程合同，并未与原告签订合同，根据合同的相对性原则，下寺湾采油厂不承担任何民事责任。根据下寺湾采油厂与被告鼎正公司的合同约定，被告鼎正公司不得将工程分包给他人，故原告要求下寺湾采油厂承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。原告应当依据合同向被告鼎正公司主张自己的权利。

被告下寺湾采油厂向本院提交以下证据予以证明：

建设工程施工合同1份，证明被告下寺湾采油厂与被告鼎正公司签订建设工程施工合同，该合同约定被告下寺湾采油厂将南沟至柳洛峪污水处理及回注工程承包给被告鼎正公司及该工程不得分包的事实；

下寺湾采油厂财务科情况说明1份，证明被告下寺湾采油厂与被告鼎正公司的工程款已经结算的事实；

延安华联会计事务所审核报告1份，证明经被告下寺湾采油厂核实并经延安华联会计事务所审核，被告鼎正公司实施的南沟至柳洛峪污水处理及回注工程的总价款为2968120.73元的事实；

记帐凭证、电汇凭证回单、借款条据，证明被告下寺湾采油厂向被告鼎正公司预付工程款270万元的事实；

情况说明、转账凭证、收款收据各1份，证明被告下寺湾采油厂代被告鼎正公司向农民工支付鼎正公司拖欠其工资64000元的事实；

通知、回执各1份，证明被告下寺湾采油厂书面通知被告鼎正公司办理挂账手续，被告鼎正公司接到通知后未办理挂账手续的事实；

被告鼎正公司实施的南沟至柳洛峪污水处理及回注工程拖欠农民工工资纠纷问题的情况说明、该工程拖欠农民工工资花名单各1份，证明被告下寺湾采油厂代被告鼎正公司支付农民工工资55845元的事实；

被告唐信公司答辩称，原告要求被告方支付其工程款103万元缺乏事实依据，由于被告下寺湾采油厂未与我方结算，故原告的诉讼请求不能成立。

被告唐信公司向本院提交以下证据予以证明：

工程签证单复印件15张，证明涉案工程签证单的工程量被被告下寺湾采油厂单方改动的事实。

本院根据原告***的申请依法调取了证人张玉光的证言1份，证明原告提供的签证单原件在被告下寺湾采油厂财务科的事实；本院根据原告***的申请，通过陕西省延安市中级人民法院委托陕西延审工程造价公司所作的鉴定报告1份、鉴定费票据1张，证明原告实施的河道穿越工程的造价为581552.08元及原告为此支付鉴定费35000元的事实。

本院为查明事实，依法调取了延安华联会计事务所审核报告的附件即工程审核验证定案表、单项工程造价汇总表、分项工程量清单计价表，证明经被告下寺湾采油厂核实，原告***实施的河道穿越工程的价款为234789.88元的事实。

经本院庭审质证，各方当事人对被告下寺湾采油厂提交的第7组证据及本院调取的证人张玉光的证言的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。

各方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：

原告提交的第1至3组证据。被告鼎正公司对原告提交的第1组证据无异议，对原告提交的第2、3组证据有异议，其认为原告提交的第2组证据中的签证单系复印件，并表示不予认可，对原告提交的第2组证据中的工程量清单及第3组证据不予认可；被告下寺湾采油厂对原告提交的第1至3组证据均有异议，其认为该证据与其无关，并表示不予认可；被告唐信公司对原告提交的第1组证据无异议，对原告提交的第2组证据中的签证单有异议，其认为该签证单系复印件，并表示不予认可，对原告提交的其他证据不发表质证意。本院认为，原告提交的第1组证据来源合法、符合证据的形式要件，具有证明力，且被告鼎正公司、唐信公司对该证据均无异议，被告下寺湾采油厂的异议不能成立，对该证据予以认定；原告提交的第2组证据中的工程量签证单系复印件，但本院根据原告的申请调取的证人张玉光的证言可以证明该签证单的原件在被告下寺湾采油厂，经本院释明，被告下寺湾采油厂以本案与其无关为由，未在本院指定的期间向本院提交该证据的原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，对该证据予以认定；原告提交的第2组证据中的工程量清单系复印件，原告亦未提供其他证据相印证，故对该证据本院不予认定；原告提交的第3组证据系其单方制作，且其未提供制作人的基本情况及相应资质，故被告方的异议成立，对该证据不予认定。

被告鼎正公司提交的第1至2组证据。原告对鼎正公司提交的第1、2组证据均有异议，原告认为，被告鼎正公司提交的第1组证据与其无关，被告鼎正公司提交的第2组证据系2008年签订，而涉案工程在2007年就开始实施，故对该证据不予认可；被告下寺湾采油厂与被告唐信公司对该证据无异议。本院认为，被告鼎正公司提交的第1、2组证据不能证明其与被告唐信公司属于挂靠关系，且被告唐信公司的承诺书在2008年出具，而涉案工程在2007年实施，被告鼎正公司亦未提供其他证据相印证，故对该证据不予认定。

被告下寺湾采油厂提交的第1至6组证据。原告对被告下寺湾采油厂提交的第1至6组证据均有异议，原告认为，被告下寺湾采油厂提交的第1组证据不能证明其不应承担违约责任。被告下寺湾采油厂提交的第2组证据不能证明其已经将工程款全部向被告鼎正公司结清。被告下寺湾采油厂提交的第3组证据不能证明该审核报告审核的工程包含原告实施的工程，该审核报告依据的签证单是经被告下寺湾采油厂单方改动后的签证单，故不予认可。原告对被告下寺湾采油厂提交的第4、5、6组证据不予质证；被告鼎正公司对被告下寺湾采油厂提交的第1组证据不予质证，对其提交的第2组证据提出异议，被告鼎正公司认为，该证据不能证明被告下寺湾采油厂已将工程款全部结清。被告下寺湾采油厂提交的第3组证据不能证明该审核报告审核的工程包含原告实施的工程，该审核报告依据的签证单是经被告下寺湾采油厂单方改动后的签证单，故不予认可。被告下寺湾采油厂提交的第4、5组证据与其无关。被告下寺湾采油厂提交的第6组证据不能证明其没有去结算；被告唐信公司对被告下寺湾采油厂提交的第1组证据无异议，对其提交的第2组证据有异议，被告唐信公司认为，该证据不能证明被告下寺湾采油厂已将工程款全部结清。被告下寺湾采油厂提交的第3组证据不能证明该审核报告审核的工程包含原告实施的工程，该审核报告依据的签证单是经被告下寺湾采油厂单方改动后的签证单，故不予认可。被告唐信公司对被告下寺湾采油厂提交的第4组证据无异议，被告唐信公司对被告下寺湾采油厂提交的第5、6组证据不予认可。本院认为，被告下寺湾采油厂提交的第1组证据来源合法、符合证据的形式要件，具有证明力，应予认定；被告下寺湾采油厂提交的第2组证据不能证明被告下寺湾采油厂已将工程款全部结算，故原告与被告鼎正公司、唐信公司的异议成立，对该组证据不予认定；被告下寺湾采油厂提交的第3组证据延安华联会计事务所审核报告以被告下寺湾采油厂未经施工方、监理方同意，单方改动签证单，将核减后的工程量作为依据进行审核，该审核结果有悖公平原则，故对该证据不予认定；被告下寺湾采油厂提交的第4、5组证据来源合法、符合证据的形式要件，具有证明力，应予认定；被告下寺湾采油厂提交的第6组证据与本案无关，不予涉及。

被告唐信公司提交的证据。原告与被告鼎正公司对该证据无异议；被告下寺湾采油厂对该证据有异议，其认为该证据系复印件，且与被告下寺湾采油厂无关，故不予认可。本院认为，被告唐信公司提交的该证据与被告下寺湾采油厂提交的审核报告中的签证单系同一证据，根据证人张玉光的陈述，该证据的原件就在被告下寺湾采油厂，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规，被告下寺湾采油厂的异议不能成立，对该证据予以认定。

本院依法调取的延安华联会计事务所审核报告的附件即工程审核验证定案表、单项工程造价汇总表、分项工程量清单计价表及本院根据原告***的申请，通过陕西省延安市中级人民法院委托陕西延审工程造价公司所作的鉴定报告1份、鉴定费票据1张。原告与被告鼎正公司、唐信公司对本院调取的该证据均有异议，其认为，该审核报告所依据的工程量系被告下寺湾采油厂单方改动后的工程量，该工程量远远小于实际工程量，故对该证据不予认定；原告对鉴定报告及鉴定费票据无异议。被告方对鉴定报告及鉴定费票据均有异议，被告鼎正公司与被告唐信公司认为，该鉴定报告及鉴定费票据缺乏事实依据，并表示不予认可。被告下寺湾采油厂认为该证据与其无关。本院认为，被告下寺湾采油厂未经施工方、监理方同意，单方改动签证单，将工程量予以核减，并以核减后的工程量作为审核依据，对施工方显失公平，原告所实施工程的工程量应以发包方、施工方、监理方三方共同签字认可的签证单上载明的工程量为准。故原告与被告鼎正公司、唐信公司的异议成立，对该证据不予认定。鉴定报告及鉴定费票据来源合法、符合证据的形式要件，具有证明力，被告方的异议不能成立，予以认定。

本院根据上述认证查明，2007年5月27日，被告鼎正公司与被告下寺湾采油厂签订了一份建设工程施工合同，该合同约定被告下寺湾采油厂将南沟至柳洛峪污水处理及回注工程（土建标段）承包给被告鼎正公司，合同总价款为2948800元。同年9月22日，被告鼎正公司与原告***签订了一份河道穿越工程承包合同，该合同约定，被告鼎正公司将其承包的被告下寺湾采油厂工程中的河道穿越工程分包给原告***。该合同同时约定该工程以实际工程量结算，最终价款以建设方审计通过的工程造价为准结算工程款。该合同又约定，被告下寺湾采油厂支付被告鼎正公司工程款后，两周内被告鼎正公司按工程总造价的7%扣除税金、管理费，并按工程总造价的3%扣除质量保证金后一次性向原告支付工程款。质量保证金在保修期满后一次性退回原告。该合同还约定，如一方违约，应向对方支付工程总造价5%的违约金，并赔偿对方的经济损失。合同签订后，原告***按照合同约定实施该工程，并完成了全部工程任务。原告在施工过程中，被告下寺湾采油厂根据工程进度情况向原告出具了由被告鼎正公司的施工代表张豪麟、施工单位负责人朱玉刚、监理单位西安长庆工程监理公司代表马荣、被告下寺湾采油厂现场代表张玉光共同签字认可的工程量签证单。同年10月该工程竣工，竣工后经被告下寺湾采油厂验收合格并投入使用。工程竣工后，被告鼎正公司向原告支付工程款40000元，剩余的工程款经原告多次催要，被告鼎正公司以被告下寺湾采油厂未与其结算工程款为由不予支付剩余工程款。

另查明，被告下寺湾采油厂对原告实施的由被告鼎正公司的施工代表张豪麟、施工单位负责人朱玉刚、监理单位西安长庆工程监理公司代表马荣、被告下寺湾采油厂现场代表张玉光共同签字认可的工程量签证单进行核实，并单方决定核减了部分工程量，并以核减工程量后的签证单为依据，委托延安华联会计事务所审核。延安华联会计事务所于2010年6月17日作出延华会字（2010）第009号审核报告，认为被告鼎正公司实施的南沟至柳洛峪污水处理及回注工程的总价款为2968120.73元。根据该报告，原告实施的工程量被被告下寺湾采油厂单方核减后工程价款为234789.88元。本院根据原告***的申请，通过延安市中级人民法院委托陕西延审工程造价公司对原告***实施的河道穿越工程的造价进行鉴定，该公司于2013年8月19日做出陕延造基字（2013）第024号鉴定报告，该鉴定报告认定，原告***实施的河道穿越工程的造价为581552.08元，原告***为此支付鉴定费35000元。

又查明，被告下寺湾采油厂先后向被告鼎正公司预付工程款2700000元，并代被告鼎正公司支付农民工工资119845元。被告下寺湾采油厂与被告鼎正公司对被告鼎正公司实施的南沟至柳洛峪污水处理及回注工程未进行结算，经本院释明后，两被告至今仍未进行结算。

上述事实，有原、被告提交的上述证据和原、被告双方的陈述意见在案佐证，

本院认为，被告鼎正公司与被告下寺湾采油厂签订了建设工程施工合同，后被告鼎正公司将其承包的南沟至柳洛峪污水处理及回注工程中的河道穿越工程分包给原告***。由于原告***没有相应的施工资质，故该合同为无效合同。但原告***已完成该工程，经被告下寺湾采油厂验收合格并投入使用，故被告鼎正公司应参照合同约定向原告***支付工程款，但应按照合同约定扣除7%的税金及管理费。对于该合同关于扣除3%质量保证金的约定，由于工程已过质量保证期，故不予涉及；由于原告***与被告鼎正公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于原告与被告鼎正公司约定被告下寺湾采油厂向被告鼎正公司结算工程款两周内向原告支付工程款，但至今被告下寺湾采油厂与被告鼎正公司仍未结算，故该利息应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定从原告起诉之日起计算；原告***与被告鼎正公司在合同中明确约定工程款最终以建设方审计通过的工程造价结算工程款，但被告下寺湾采油厂未经施工方、监理方同意，单方改动签证单，将工程量进行大幅度核减，该审核结果有悖公平原则，故原告***实施工程的价款应以鉴定机构的鉴定结论为准；原告***要求被告下寺湾采油厂承担支付工程款的责任，但被告鼎正公司经本院释明后至今未与被告下寺湾采油厂就南沟至柳洛峪污水处理及回注工程价款进行结算，被告下寺湾采油厂是否拖欠被告鼎正公司的工程款、拖欠多少，无法查清。故对原告***的该项诉讼请求本院不予支持。对于被告鼎正公司辩称，被告唐信公司挂靠其公司，使用其资质承包工程，被告唐信应承担合同责任。因其未提供挂靠合同等合法有效的证据证明其主张，故对该辩称意见本院不予采纳；被告唐信公司辩称，原告***诉求缺乏事实依据，因原告***未要求被告唐信公司承担责任，故被告唐信公司不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，判决如下：

被告西安鼎正建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告***工程款581552.08元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2012年5月14日起至付清时至。被告鼎正公司已经支付的40000元及按照合同约定应扣除的税金、管理费40708.65元从中扣除）；

本案鉴定费35000元由被告西安鼎正建设集团有限公承担；

被告西安唐信企业发展有限公司不承担民事责任；

驳回原告***对被告延长油田股份有限公司下寺湾采油厂的诉讼请求；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14070元，由原告***负担6147元，由被告西安鼎正建设集团有限公司负担7923元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审　判　长　　高兆丰

审　判　员　　曹江平

代理审判员　　乔文博

二〇一三年十二月六日

书　记　员　　李晓娟

附：有关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。