***与海安县**城镇建设投资有限公司、海安县第一市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0621民初368号 原告：***，男，1948年8月20日生，住海安市。 委托诉讼代理人：***，***眼律师事务所律师。 被告：海安县**城镇建设投资有限公司，统一社会信用代码913206217899060447，住所地海安市**镇包场中路14号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏钻石律师事务所律师。 被告：海安县第一市政工程有限公司，统一社会信用代码91320621720576147X，住所地海安市中城街道新华西路24号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：****惠海建设工程有限公司，统一社会信用代码91320684788892410N，住所地海门市经济开发区海门港大港路268号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原告***与被告海安县**城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）、海安县第一市政工程有限公司（以下简称市政公司）、****惠海建设工程有限公司（以下简称惠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序，并于2018年2月6日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告***及其委托诉讼代理人***，被告城投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序并组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，原告***申请追加市政公司、惠海公司为被告参加诉讼。本院于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告城投公司的委托诉讼代理人***，被告市政公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告惠海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：请求判令被告城投公司支付其工程款100万元。事实与理由：2009年，因**镇新建路和红旗路重新修建的需要，城投公司与市政公司于2009年7月6日签订《**镇新建路大修施工合同》，合同采用固定单价方式计算价款，总价为1131657元，后由于设计方案发生变化，合同总价变更为971657元；2009年9月10日，城投公司与惠海公司签订《建设工程施工合同》，采用固定总价方式计算合同价款，合同总价为2894307.03元。上述两份合同签订后，原告严格按照合同约定的质量和工期实际完成了施工任务。被告城投公司于2010年2月10日支付红旗路工程款40万元，2011年1月21日支付新建路工程款100万元，2012年1月13日支付新建路工程款115万元，剩余款项至今未支付。原告遂提起诉讼，要求被告城投公司与被告市政公司连带支付红旗路工程款416118元，并按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类银行贷款利率支付自2010年2月10日起至实际给付之日止的利息；被告城投公司与被告惠海公司连带支付新建路工程款582805.04元，并按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类银行贷款利率支付自2010年2月10日起至实际给付之日止的利息；被告城投公司返还红旗路保证金4万元、新建路保证金15万元，并按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类银行贷款利率支付自2010年1月11日起至实际给付之日止的利息。案件审理过程中，原告以被告市政公司、惠海公司怠于向城投公司行使权利为由，依据鉴定结果及其与城投公司确认的工程款数额，变更其诉讼请求，要求城投公司直接向其支付工程款100万元（其中红旗路工程款35万元、新建路工程款46万元、保证金19万元）。 被告城投公司辩称：2009年6月，原告以市政公司、惠海公司的名义分别与我公司签订了两份建设工程施工合同，分别对新建路和红旗路进行维修作业。按照工程施工情况，经市交通局检测，案涉工程的路面在施工中存在不符合合同约定的要求，因此，该工程一直没有结算。鉴于工程由于质量问题一直未经过决算，现行工程款支付要求很高，原告不能提供相关的工程验收报告。且该工程为我公司代建工程，原告主张工程款已超过诉讼时效。被告根据实事求是、解决问题的原则，同意原告按照实际完成的工程量进行结算。经有权部门评估案涉工程减去已付工程款，尚有90余万元未付。因该工程存在质量问题，原告未能及时维修，我公司找人维修先后花去30多万元，该款项应从总工程款中扣除。考虑到工程维修所涉及到原告施工的工程，经双方协商，我方同意返还质保金19万元、支付工程款81万元，合计100万元。市政公司、惠海公司均未向我公司主张过权利，而是原告主张权利。请求依法判决。 被告市政公司辩称：原告***是借用我公司的名义承接案涉工程，双方间法律关系是挂靠和被挂靠关系。案涉工程是原告实际施工的，我公司没有参与过施工。我公司于2010年2月收到的工程款已转付原告，原告也从未向我公司主张过工程款，我公司也一直没有向城投公司主张过权利。原告不再要求我公司承担责任，请求法院依法处理。 被告惠海公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 经审理查明：原告***主张的工程款涉及两条道路施工工程，即**镇新建路红旗支路道路及雨水工程（以下简称红旗路工程）和**镇新建路红旗支线至**东桥道路及雨水管、自来水管施工（以下简称新建路工程）。就上述两项工程的招投标及合同签订情况分述如下： 关于红旗路工程。2009年6月，城投公司就**镇新建路大修工程施工公开招标，市政公司参与投标并中标。2009年6月27日，城投公司向市政公司发出中标通知书，通知其于2009年7月27日前派代表与城投公司洽谈并签订合同；中标工程范围和内容为道路全线长约540米，***约12-16米，路面采用砼路面，面积约6474平方米，排水主雨水管φ600、支管φ300，全长约520米；中标价1131657元、招标控制价1372200元、中标工期（日历天）60天，定额工期（日历天）60天，中标质量标准为合格。 2007年7月6日，城投公司与市政公司签订《**镇新建路大修工程施工合同》。合同约定，工程名称为**镇新建路大修工程，工程内容及承包范围为**镇新建路红旗支线道路及雨水工程施工，承包方式为包工、包料（甲供料除外）、包质量、包工期、包安全及包施工管理；开工日期为2009年6月30日，竣工日期为2009年8月29日，合同工期总日历天数60天；合同价款为1131657元。合同价款采用固定单价的方式确定，合同价款中包括的风险范围为风险范围内的材料市场风险费，投标人报价时应充分考虑施工期间各类建材的风险范围内市场风险；工程款支付约定为工程竣工验收合格后付至合同价款的50%，工程款必须优先用于支付农民工工资；竣工验收合格1年后再支付至审核决算价款的80%，竣工2年后经复检合格后结清余款（含保修金）；所有工程款项的支付均须扣除发包人供应的材料款及工程预留金，工程所涉税款承包人承诺在工程所在地缴纳，由发包人扣除承包人应缴纳的税款后直接支付到承包人的财务账户；工程竣工1个月内提供4套完整的竣工图；承包人向发包人提供履约担保，金额为5.6万元，其中工期保证金为2.8万元，质量保证金为2.8万元，签订合同后5日内汇入发包人指定账户，否则合同不予生效，造成的损失由承包人承担。 此后，由于设计方案发生变化，原砼路面变更为沥青砼路面，市政公司与城投公司为此签订了《**镇新建路大修工程补充合同》。该补充合同约定，变更内容为原20cm二灰碎石基层变更为16cm二灰碎石基层；原18cmC30、10cmC20砼路面变更为5cmAC13沥青砼路面，增加沥青下封层，其他不变；合同价款由原中标价1131657元变更为971657元，面层变更减少160000元；未尽事宜仍执行原合同；补充协议作为合同附件，与合同具有同等法律效力。 关于新建路工程。2009年8月，城投公司就**镇新建路道路工程XJL1标段开展招投标工作。惠海公司参与投标。惠海公司中标后，城投公司于2009年8月31日向惠海公司发出中标通知书，告知其就**镇新建路道路工程XJL1标段中标，要求其派代表于2009年9月6日前洽谈、签订合同；中标工程范围和内容为**镇新建路道路工程XJL1标段，中标价为2894307.03元、暂估价为115131.08元、招标控制价为4256804.73元；中标工程规模为XJL标长约1.1km、***约16m；中标工期（日历天）为75天。 2009年9月10日，惠海公司与城投公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为**镇新建路道路工程，工程内容为**新建路红旗支线至**东桥道路及雨水管、自来水管施工；承包范围为**镇新建路道路工程XJL1标段；承包方式为包工、包料（甲供料除外）、包质量、包工期、包安全及包施工管理；开工日期为2009年9月1日（具体日期以开工报告为准），竣工日期为2009年11月14日。合同工期总日历天数75天；工程价款为2894307.03元；合同价款采用固定单价方式确定；工程竣工验收合格后付至合同价款的50%，工程款必须优先用于支付农民工工资；竣工验收合格1年后再付至审核决算价的80%；竣工2年后经复检合格后结清余款（含保修金）；所有工程款项的支付均须扣除发包人供应的材料款及工程暂列金额，工程所涉税款承包人承诺在工程所在地缴纳，工程的工程款由发包人扣除承包人应缴纳税款后直接支付到承包人的财务账户；承包人向发包人提供履约担保，金额为14万元，其中工期保证金7万元，质量保证金7万元，签订合同后5日内汇入发包人指定账户，否则合同不予生效，所造成的损失由承包人承担；工程质量保修范围和内容为施工合同约定的全部内容；质量保修期从工程竣工验收合格之日算起，保修期限为2年；保修金比例为竣工审计结算价的5%，发包人在质量保修期满经复验合格后14天内将该剩余保修金返还承包人不计利息。此后，惠海公司于2009年9月16日向监理公司提交工程开工申请单，计划开工日期为2009年9月4日，计划竣工日期为2009年11月26日，项目现场负责人为***。 上述两份建设工程施工合同签订后，原告***按上述约定实际完成了施工。被告市政公司没有参与施工。施工完毕后，上述两工程的竣工验收资料已经提交城投公司，但未组织竣工验收。道路完成施工后即通行。 另查明，被告城投公司已支付工程款255万元，其中城投公司于2010年2月12日支付市政公司红旗路工程款40万元，市政公司已转付***；于2012年1月13日支付***新建路工程款115万元。此外，城投公司支付***新建路工程款100万元。 庭审中，原告*****，上述两项工程均是由其借用资质参加的招投标，市政公司和惠海公司均未派人参加。两工程的保证金19万元，系其以市政公司、惠海公司名义缴纳。被告市政公司对此无异议。被告城投公司对于保证金19万元予以认可，并称该款已履行退还审批手续并已通知***领取，但***未前往领取。 此外，被告城投公司称，案涉工程系政府投资，城投公司为代建方，施工方并未就案涉工程书面报请验收，海安县交通局于2010年11月29日自行组织验收，经检测“新建路全长2.2km，宽13m，分为两个标段，其中新建路一标结构层厚度为中粒式沥青砼5.6cm，二灰碎石厚度为13.5cm；新建路二标结构层厚度为中粒式沥青砼5.9cm，二灰碎石厚度为11.7cm。二灰碎石厚度不满足设计要求。红旗支线全长0.54km，宽9m，结构厚度为中粒式沥青砼4cm，二灰碎石厚度为16.6cm。沥青面层厚度不满足设计要求”。为此，城投公司提交了验收报告复印件予以证明。原告***认为该证据为复印件，且该验收报告系被告城投公司单方选择机构进行的验收，对于具体的验收情况，原告***或被告市政公司、惠海公司并没有参与，因此对该验收结果其不予认可。 案件审理过程中，本院于2018年2月5日向城投公司相关人员调查，城投公司人员称***每年都找城投公司要求解决工程款问题，因城投公司没有办法落实该款而未能解决。对该调查笔录，原、被告双方均无异议。 此外，因原、被告对案涉工程价款存在争议，经原告***申请，本院依法委托海安中信会计师事务所对**镇新建路、红旗路工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为：新建路造价为2732805.04元、红旗路造价为816118元。 针对该鉴定报告，原告***和被告城投公司未提出异议。但城投公司认为，案涉道路使用后发现质量问题，城投公司通知***维修，***未予维修，城投公司自行委托他人进行了三次整体维修。被告市政公司对该鉴定报告无异议。被告惠海公司对该鉴定报告未发表质证意见。 在上述鉴定报告基础上，原告***与被告城投公司进行了协商，双方形成一致意见：依据鉴定意见，新建路工程款为2732805.04元，减去已付115万元，尚欠582805.04元，扣减部分维修费用后城投公司尚应支付46万元；红旗路工程款为816118元，已付40万元，尚欠416118元；扣减部分维修费用后城投公司尚应支付35万元。此外，被告还应当退还保证金19万。 上述事实，有原告***提供的红旗路工程中标通知书、红旗路工程施工合同、补充合同、工程开工报告、新建路工程中标通知书、建设工程施工合同、工程开工报告、海安农村商业银行通用凭证及账户明细查询、鉴定报告，被告提供的工程质量验收情况，本院调查笔录等证据及当事人**予以证明，本院予以确认。被告惠海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃举证和质证权利，其不利后果由其自行承担。 本院认为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，原告***并非被告市政公司、惠海公司的员工，其借用上述两公司的资质承揽建设工程，可以认定原告***与被告市政公司、惠海公司之间系挂靠关系。***是案涉工程施工合同的真实缔约人，也是真实的承包人，对此城投公司也是明知。城投公司虽对此未予明确认可，但原告***在相隔很短的时间内分别借用市政公司、惠海公司资质参与投标，在红旗路工程开始施工后不久，***又作为新建路工程项目负责人实际组织施工；城投公司向***本人支付大部分款项等相关事实，可以认定城投公司对于***借用市政公司、惠海公司资质参与投标的事实系明知。 我国民法总则第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，实际施工人***借用市政公司、惠海公司的名义与城投公司签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即市政公司、惠海公司分别与城投公司签订的建设工程施工合同。依据该规定，案涉两份施工合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即***利用出借资质的企业与城投公司签订的建设工程施工合同。依据司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订的建设工程施工合同无效。故该合同亦无效。 依据司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的应当予以支持。本案中，虽然***与城投公司之间真实的缔约合同无效，但***已完成了施工，且案涉工程早已交付使用，被告城投公司欠付工程款的数额也已明确，***要求城投公司支付其尚欠工程款，依法有据，本院予以支持。 原告***要求城投公司退还保证金19万元，被告城投公司同意，本院准许。 被告城投公司辩称，原告的主张已超过诉讼时效。但依据本院调查事实，原告***每年都找城投公司解决工程款问题，因城投公司没有办法落实该款而未能解决。况且，被告城投公司也同意支付尚欠工程款。据此，因***每年主张权利而引起时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。据此，对于被告主张的时效抗辩，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告海安县**城镇建设投资有限公司支付原告***尚欠工程款81万元。 二、被告海安县**城镇建设投资有限公司退还原告***工程保证金19万元。 上述一、二项合计100万元，被告在本判决发生法律效力后15日内履行完毕。 如义务人不按本判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18354元（已由原告代垫），原告***负担4554元，被告海安县**城镇建设投资有限公司负担13800元，被告负担部分于本判决发生法律效力后10日内缴至本院（本院开户行：建行海安营业部，账号：32×××16）；鉴定费38000元（已由原告代垫），由被告海安县**城镇建设投资有限公司负担，于履行判决确定的付款义务时一并给付原告***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18354元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年八月二十六日 法官　助理　　孙ＸＸ 书　记　员　　***