青岛新业房地产开发有限公司、青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁02民终8941号

上诉人（原审被告）：青岛新业房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区吴兴路139号中央商务区办公楼101-1室。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东慧勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东慧勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司，住所地山东省青岛市高科技工业园（高新区）东韩内。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所实习律师。

上诉人青岛新业房地产开发有限公司（以下简称新业公司）因与被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司（以下简称鑫山公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新业公司上诉请求：撤销一审判决对5#、6#推拉门全部取消产生经济损失1205978.29元的认定，依法改判或发回重审;诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人是否已经采购加工推拉门未查明。一审法院委托的鉴定机构通知被上诉人提供证据，被上诉人在鉴定期间内未能提供；2、如果已经加工，规格、质量是否符合合同约定未查明；3、如果已经加工，推拉门的余值未查明；4、被上诉人采购制作推拉门需上诉人书面确认后才能进行，被上诉人负有减损义务；5既然判令上诉人支付损失，被上诉人又占有推拉门，一审判决使被上诉人牟取了款和物的双重利益；6、一审判决存在遗漏或超出诉讼请求的判项。新业公司补充上诉称，1、法院应查明原材料的实际情况，必要时应进行现场清点，包括原材料是否已实际采购，采购数量、采购数额、采购品种及仓储现状等情况；2、法院应对原材料的残值或取消部分工程量进行认定；3、上诉人认为原材料应由被上诉人处理，上诉人即便承担赔偿责任，也应该扣除原材料的残值后计算损失数额。涉案原材料未实际拆封加工（按照一审时被上诉人提供的视频材料显示），该原材料系大宗商品，为减少将来执行运输中不必要的费用，也考虑被上诉人系专门从事门窗制作与安装的企业，该原材料由其实际掌控更能发挥效能。

鑫山公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、答辩人已向一审法院提交与供货商华建公司铝合金型材采购合同及型材送货单、入库单、付款凭证、发票等证据，形成完整证据链，被答辩人“是否已经采购加工推拉门未查明”的主张不成立；2、答辩人未主张推拉门“制作加工费”，被答辩人主张的“如果已经加工，规格、质量是否符合合同约定”与本案无关；3、答辩人采购型材在前，被答辩人取消推拉门工作联系单在后,此时，损失已经形成，被答辩人主张“采购制作推拉门需其书面确认”无事实和法律依据。二、一审时，被答辩人未主张原材料所有权及残值，二审法院无需审查该事项。三、一审法院适用法律正确。鑫山公司补充答辩称，一、答辩人已经向法院提交了完整的证据链，相关的型材采购已经完成。二、涉案推拉门取消的工程量已经在鉴定报告中作出明确的认定。三、原材料系为上诉人专署定制，确实不能用作他用，相关的减损义务应该由上诉人承担。

鑫山公司向一审法院起诉请求：1、判令新业公司支付已完工程款1368908.75元（最终数额以鉴定为准）及逾期利息14886.88元（自2016年4月21日起暂计算至2016年7月20日止，判令至实际还款之日）；2、判令新业公司赔偿经济损失1622685.26元及利息162268.53元（自2014年11月19日计算至实际还款之日）。以上请求款项合计3168749.42元；3、诉讼费由新业公司承担。

一审法院认定事实：1、2014年6月6日，鑫山公司、新业公司、江苏茂盛建设有限公司三方签订《门窗制作和安装工程合同书》。建设单位为新业公司，总包单位为江苏茂盛建设有限公司，分包单位为鑫山公司。合同约定由鑫山公司为青岛中广***项目工程5#、6#栋楼建筑门窗图纸范围内断桥铝合金门窗制作和施工安装。合同约定江苏茂盛建设有限公司负责对鑫山公司实施承包管理，按与建设单位签订的总承包合同相关内容为鑫山公司提供相关的配合服务，并收取总包配合费。合同约定，最终结算总价款以施工安装竣工验收后三方加监理单位确认的实际工程量乘以固定综合单价为依据计算；施工过程中按本合同规定应支付的工程进度款以本合同暂定总价款为依据计算；最终结算总值让利优惠1.4%；优惠后工程暂定总价为9567587.27元。合同签订后，鑫山公司依约履行了合同义务。新业公司认可鑫山公司施工的工程已经竣工验收，且对工程质量无异议。鑫山公司自认竣工验收时间为2016年4月21日，而新业公司认为竣工验收时间为2016年2月4日。另，新业公司已付工程款4908352.75元。2、鑫山公司共生产推拉门15樘（其中TLM2428计7樘，TLM3028计8樘，面积共计110.12平方米）并运至施工现场。现场实际安装11樘（其中TLM2428计6樘，TLM3028计5樘，面积共计79.32平方米），已安装的11樘推拉门除内外密封胶未打外其余工作全部完成。另有4樘未安装。3、2014年11月13日，新业公司向鑫山公司出具“中广?***工程工作联系单”，要求鑫山公司将已安装的推拉门全部拆除，并将现场所有推拉门（共计15樘）全部运离现场。4、2015年2月3日，鑫山公司出具“中广?***拆除推拉门用工情况说明”，鑫山公司因此花费人工费2000元。根据鑫山公司的申请，法院委托中天华方大工程造价咨询公司对涉案的中广***项目5#、6#楼及样板间铝合金门窗制安工程造价进行评估，鉴定结论为：双方共同确认工程量部分工程造价为6083471.20元。另有4项双方存在争议。一审法院认为，双方的争议焦点为：焦点一：5#、6#实体样板间内推拉门制作安装及拆除费用。双方对该15樘推拉门的制作、安装及拆除外运的工作过程及工程量均无异议，但对由此产生的费用存在异议。鑫山公司主张该15樘推拉门费用应按合同中约定的固定单价635.2元/平方米予以计算，即110.12平方米×635.2元/平方米+2000元人工费＝71948.22元。而新业公司主张因涉及变更取消推拉门，故应无任何费用。法院认为，根据鉴定意见，已经安装的但未打密封胶的11樘推拉门，参考合同单价扣除密封胶相关费用后综合单价为615.62元/平方米，已制作并运抵现场但未安装的4樘推拉门，参考合同单价扣除安装费等相关费用后综合单价为530.24元/平方米；已安装推拉门拆除费用及所有推拉门外运费用与铝合金型材回收费用两相抵消。综上，该15樘推拉门制作安装及拆除外运的费用最终结算值按合同让利后为48147.34元。焦点二：5#、6#推拉门全部取消所产生的费用。扣除作为实体样板间已经单独计费的15樘推拉门，此变更共计取消推拉门4960.22平方米。对该变更设计推拉门面积双方均无异议，但由此产生的费用双方存在不同的主张。鑫山公司主张，因工期紧张，应新业公司方要求，变更发生前已将该处推拉门原材料全部采购并加工了一部分，由此产生费用为1622685.26元。新业公司主张，因设计变更取消此处推拉门，故应无任何费用。法院认为，根据庭审及双方举证、质证意见，可以认定鑫山公司已为涉案合同购买相应的原材料，新业公司无故单方面变更合同，取消推拉门设计，应赔偿鑫山公司因此造成的损失。鑫山公司主张该原材料综合单价为243.13元/平方米，予以支持。即上述因新业公司变更设计取消推拉门部分的工程造价为243.13元/平方米×4960.22平方米=1205978.29元。另，上述已购原材料的所有权及残值问题，因新业公司在本案中并未予以主张，故不予处理。焦点三：铝合金窗淋水试验费用是否应从结算中扣除。鑫山公司主张按照合同约定综合单价及结算方式结算。新业公司主张应从铝合金门窗制作按照合同结算中扣除该费用，扣除标准为1元/平方米（按照建筑面积收费，涉案建筑面积共计37512.49平方米）。法院认为，根据鉴定意见，双方签订的铝合金门窗制作按照合同为固定综合单价合同，综合单价中包含的检测费为原材料检测费，该检测由鑫山公司方负责，而淋水试验费为甲方应交的项目综合验收时发生的费用，故该费用不应从该结算中扣除，双方结算应执行合同单价。焦点四：施工用水用电费及总包配合费如何扣除。鑫山公司主张根据三方合同相关条款，上述费用由鑫山公司向总包支付，不应由新业公司代扣。新业公司主张上述费用由其在双方结算时代扣。法院认为，该两项费用的支付应根据双方及江苏茂盛建设有限公司三方签订的《门窗制作和安装工程合同书》中的约定予以执行。关于乙方的权利和义务，合同中约定：“施工用水用电源供应（施工用水应接至分包施工现场），施工用水电费按照合同价0.4%（不含设备费）结算由乙方向丙方收取。”关于丙方的权利和义务，合同中约定：“按照与乙方（工程总承包单位）签订的进场合作配合协议的要求，准时向乙方支付总包配合费（费用为本合同最终结算总价款的2%）。故根据涉案合同约定，施工用水用电费及总包配合费不应由新业公司代扣。综上所述，鑫山公司已经履行了合同义务，新业公司应支付相应的工程款项。双方共同确认工程量无争议部分的工程造价为6083471.20元，15樘推拉门制作安装及拆除外运的费用为48147.34元，取消推拉门部分的损失为1205978.29元,新业公司已经付款4908352.75元，故尚欠工程款2429244.08元。鑫山公司主张的工程款利息，符合法律规定，予以支持。鑫山公司自认涉案工程于2016年4月21日竣工验收，故该工程款利息应自2016年4月22日开始计算至新业公司实际还款之日止。判决：1、青岛新业房地产开发有限公司给付青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司工程款2429244.08元；2、青岛新业房地产开发有限公司偿付青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司逾期还款利息（自2016年4月22日起至实际还款之日止，以2429244.08元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32150元，财产保全费5000元，鉴定费101578.51元，由青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司负担31881.84元，由青岛新业房地产开发有限公司负担106846.67元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，2014年6月6日，鑫山公司、新业公司、江苏茂盛建设有限公司三方签订《门窗制作和安装工程合同书》,约定由鑫山公司为青岛中广***项目工程5#、6#栋楼建筑门窗图纸范围内断桥铝合金门窗制作和施工安装。合同签订后，鑫山公司依约购买原材料并进行制作、安装，在制作、安装过程中，新业公司单方取消了涉案5#、6#栋楼的门窗制作和施工安装工程。二审双方争议的焦点为5#、6#楼推拉门制作和施工安装工程全部取消所产生的损失应当如何认定。对此，本院认为，新业公司质证对青岛中天华方大工程造价咨询公司对涉案工程造价鉴定意见基本认可，该鉴定虽然对5#、6#楼推拉门全部取消部分的造价没有作出认定，但认为双方就原材料购买情况应进一步举证，由法庭质证确认，原材料价格可参考合同分析表中对应原材料价格。一审根据鑫山公司提交的采购合同、送货单、入库单、付款凭证、发票等证据，认定鑫山公司已购买涉案工程的全部原材料，同时参考合同分析表中对应原材料价格，认定5#、6#楼推拉门全部取消所产生的费用为1205978.29元并无不妥。新业公司主张一审对该部分费用认定不当，并申请对该部分损失进行鉴定的理由不够充分，本院不予采纳。一审时，法院曾组织双方当事人到鑫山公司位于莱西市的仓库进行勘验并制作视频资料，新业公司对该视频资料质证无异议，可见对应的原材料仍然存在。本案鑫山公司主张的系5#、6#楼推拉门工程取消所产生的损失，在认定该部分损失时应将原材料的余值予以扣除，该部分损失对应的原材料应归新业公司所有。新业公司该上诉理由成立，本院予以支持。一审以新业公司未主张为由，对对应原材料不予一并处理不当，本院予以纠正。

综上所述，青岛新业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7349号民事判决；

二、上诉人青岛新业房地产开发有限公司给付被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司工程款2429244.08元。于本判决生效后十日内付清；

三、上诉人青岛新业房地产开发有限公司偿付被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司逾期还款利息（自2016年4月22日起至实际付款之日止，以2429244.08元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。于本判决生效后十日内付清；

四、本案5#楼、6#楼推拉门工程取消所产生费用为1205978.29元部分对应的原材料归上诉人青岛新业房地产开发有限公司所有；

五、驳回被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32150元，财产保全费5000元，鉴定费101578.51元，由上诉人青岛新业房地产开发有限公司负担101628.67元，由被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司负担37099.84元。二审案件受理费15654元，由上诉人青岛新业房地产开发有限公司负担10436元，由被上诉人青岛鑫山幕墙金属结构集团有限公司负担5218元。

本判决为终审判决。

审判长龙骞

审判员马喆

审判员***

二〇一八年九月十九日

书记员***

书记员***