上诉人某某因与被上诉人某某、沈阳巨乘建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽01民终13582号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：***，男，系沈阳市沈河区皇城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：许翾、***，辽宁成功金盟律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，住沈阳市沈河区。

原审被告：沈阳巨乘建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区经济技术开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**、沈阳巨乘建设工程有限公司（以下简称：巨乘公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初15072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后，依法组成由审判员**担任审判长、***参加、***主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判由***和上诉人给付被上诉人**合同款项88500元。2.本案一审案件受理费3160元，由***和上诉人负担2012.50元;被上诉人**负担1147.5元、一审财产保全费1235元，由一审被告***和上诉人负担905元、被上诉人**负担330元；二审上诉费由***和上诉人负担2012.50元，被上诉人**负担1147.50元。

事实与理由：一审判决没有将被上诉人合同款198000元所涉及的税金和管理费加以认定和判决被上诉人**的合同款为198000元。所涉及的税金为33660元(198000元×17%税率);涉及的管理费3960元(198000元×2%管理费)。税金和管理费共计37620元。合同款198000元一37620元，应给付被上诉人160380元，减去己给付的60000元即为应给付被上诉人100,380元，再减去合同款198000元6%的***11880元，因此合计应给付被上诉人**88500元。***在合同约定的2018年12月31日前，符合约定应返还给被上诉人**。二、上诉人请求二审法院认定和判决给付**合同款项198000元中应去除相关税金和管理费37620元，依据如下：1.《增值税暂行条例》第一、二条的规定;2.《工程取费表》；三、一审案件受理费:一审被告***和上诉人应以给付**的88500元计算，应负担2012.50元〈88500元×0.025一200)、财产保全费应负担1147.5元(88500元×0.01+20);二审上诉费应负担2012.50元(88500元×0.025一200)。

被上诉人**辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。根据双方签订的《天山墓园牌楼彩绘合同》，约定的工程价款180,000元是固定价格，双方未对价格变更达成一致。据此，被*****理应向**支付剩余款项127,200元及利息，依据合同约定***并未到期，原审判决判项并不包含***，但鉴于上诉人***在上诉状中明确应向**支付***，**对此表示同意。二、由**支付***主张的税金、管理费不符合法律规定。双方未在合同中约定税金、管理费由**支付，管理费是***与巨乘公司之间的约定，该约定对**不具有约束力，***根据法律规定缴纳税金不属于损失。并且，***主张税金计算标准没有法律依据，***也未提供已缴纳税款的证明。该项请求不属于加工承揽合同纠纷审理范围，根据《中华人民共和国税收征收管理法》及相关规定，税务机关是税收征缴机关，对纳税主体、应税范围、税金金额等认定、税务征收均属于税收征缴机关职权范围，应由税收征缴机关做出具体行政行为。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原审判决。

**向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告138,000元以及利息（自2016年12月31日至给付之日按同期银行贷款利率计算，暂计：5,000元），本息合计143,000元；2.全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定如下事实：2016年10月19日，案外人沈阳天山墓园有限公司（发包人）与巨乘公司签订《协议书》，约定工程内容为对天山墓园内两座木结构仿古木质牌楼进行维修，开工日期为2016年10月13日，竣工日期为2016年11月16日，合同价款为289,689.68元，此价为预估价，以工程结算审计价格为最终结算价。2016年10月14日，被告***（甲方）与原告**（乙方）签订《天山墓园牌楼彩绘合同》，约定工程项目为沈阳市棋盘山天山墓园牌楼彩绘翻新工程，工程概况为木质牌楼两个，水泥牌楼一个。工期为35天。工程总价为180,000元。合同第六条约定：待本工程施工全部结束后，甲方一次性付清剩余工程款。本工程项目***：质保期为二年。***按工程款的百分之六收取（6%，壹万零捌佰元整，10,800元），2018年12月31日前，如油饰与彩绘完好如初，甲方应把剩余“壹万元整（10,800元）”***付给乙方。第八条约定，合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何乙方须变更合同的内容，应经双方协商移植后重新签订补充合同。如需终止合同，提出终止合同乙方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。2017年8月23日，案外人沈阳天山墓园有限公司出具《关于仿古牌楼修复工程情况说明》，载明：“2016年10月13日，沈阳天山墓园有限公司（以下简称：我公司）委托巨乘公司进行部分设施修复，具体修复范围为：木质牌楼两座及水泥牌楼一座的彩绘翻新、‘四大天王’及‘哼哈二将’六座佛像的彩绘。前述设施翻新、彩绘由巨乘公司指派**（身份证号：22080219810615183X）负责现场施工。2016年11月20日**完成全部翻新、彩绘工作，经我公司验收合格后交付我公司使用。我公司已于2017年5月22日完成工程结算审计，工程结算价为294,270元，我公司已于2017年7月3日按照与巨乘公司合同约定支付除***外的全部工程款。特此说明。”2017年7月5日，沈阳天山墓园有限公司向巨乘公司支付工程款264,843元。同日，巨乘公司向案外人成都君义建筑劳务有限公司付款64,133元、向沈阳路新机商贸有限公司付款200,710元，两次付款合计264,843元。审理中，被告***自认施工内容系他与被告***共同交由原告**，***收到了巨乘公司向案外人成都君义建筑劳务有限公司及沈阳路新机商贸有限公司账户支付的工程款264,843元。

另查明，案外人沈阳天山墓园有限公司另行增加了六个天王雕像彩绘上色的工程内容，由原告实际施工，价格为18,000元。被告已向原告支付60,000元。

审理中，原告**提出财产保全申请，请求冻结被申请人巨乘公司、***、***名下银行存款人民币143,000元或查封其他同等价值财产。申请人以天安财产保险股份有限公司出具的保单保函提供担保。

一审法院认为，原告与被告签订的《天山墓园牌楼彩绘合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应遵照履行。原告按要求完成工作，交付了工作成果，案外人已将《协议书》涉及的款项支付给被告，被告应当依据合同约定向原告付款。合同中约定工程价款为180，000元整，无关于此价格是否为预估价、无是否以实际结算价格为最终结算价格的约定，且被告未能提供证据证明其在原告完成工作后与原告进行了结算，另行确定了结算价，故应当以合同约定价格为准，现被告未能付清，系违约行为，故原告诉请被告支付报酬的请求，符合法律规定和合同约定，但因合同中约定的质保期未到期，故一审法院在扣除***的范围内予以支持，金额为109,200元（120,000元-10,800元）。

关于原告诉请的六个天王雕像彩绘（“四大天王”、“哼哈二将”）报酬18,000的请求，因实际施工由原告完成，被告***在审理中自认六个天王像的增项部分是原告与甲方另行商谈的，结算时应甲方要求将六个天王像加到了里面。虽被告抗辩在合同中体现出了包含六个天王像，实际付款时并未收到六个天王像的工程款，但被告未提供证据予以证明。此外，关于被告提出的与原告约定的承揽项目没有全部完成的抗辩意见，被告未提供证据予以证明，亦未按《天山墓园牌楼彩绘合同》第八条约定，以书面形式提出变更或终止合同。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现被告未提供证据证明其抗辩意见，且原告提供了案外人沈阳天山墓园有限公司出具的《关于仿古牌楼修复工程情况说明》中表明，木质牌楼两座及水泥牌楼一座的彩绘翻新、“四大天王”、“哼哈二将”六座佛像的彩绘已验收合格后交付使用，工程款已按照合同约定支付了除***外的全部工程款。故被告应将原告施工的六个天王雕像彩绘工程款18,000元支付给原告。前述两项款项合计127,200元。

关于原告请求判令被告向其支付自2016年12月31日起的利息的请求，因原告提供的《关于仿古牌楼修复工程情况说明》载明，工程于2017年5月22日完成结算审计，案外人于2017年7月5日实际付款，故认定被告自2017年7月6日起向原告支付利息至实际清偿之日止，以127,200元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息较为适宜。

关于被告如何向原告承担责任的问题，因巨乘公司收到案外人沈阳天山墓园有限公司支付的工程款后，已足额支付给被告***，且与原告签订《天山墓园牌楼彩绘合同》的主体系被告***及***，故应当由被告***、***承担给付报酬的义务。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***、***于本判决生效之日起十日内，一次性给付原告**127，200元及利息（自2017年7月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3,160元，财产保全费1,235元，由被告***、***负担。

二审中，上诉人***与被上诉人**、原审被告***、原审被告巨乘公司均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。上诉人***与被上诉人**之间属于承揽合同纠纷。***上诉主张，支付给**的工程款中应当扣除税金和管理费，双方合同约定的工程价款180,000元，合同中未对管理费及税金作出约定，现***主张该两项费用由**负担无合同及法律依据，该项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。关于***称巨乘公司手中持有的交纳税费的收据能够证明其前述主张的问题，因该证据***并未当庭提供，且有关证据不足以成为***拒付工程款正当事由，因此其该项主张，本院不予支持。关于本案诉讼费及保全费的负担问题，一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于本案的其他问题，一审已作出明确说明，此不赘述。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3160元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*杰

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月十八日

书记员*思

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。