某某、迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云34民终46号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月14日生，汉族，江苏省启东市人，户籍地江苏省启东市。

委托诉讼代理人：曹勇、姜超，均为云南同润律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司，住所地云南省迪庆州香格里拉市建塘镇建塘东路老建材市场内。统一社会信用代码：91533400560059959C。

法定代表人：陈关祥，系公司总经理。

委托诉讼代理人：丁维军，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司维西分公司，住所地云南省迪庆州维西县保和镇幸福路。统一社会信用代码：91533423MA6K471R4C。

负责人：和志坚。监狱服刑。

原审被告：李菊花，女，1974年2月27日生，汉族，云南省维西县人，住云南省迪庆州维西县。

第三人：杨学聪，男，1983年8月6日生，白族，云南省维西县人，住云南省维西县。

上诉人***因与被上诉人迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司（以下简称：“迪庆广茂工程总公司”）、被上诉人迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司维西分公司（以下简称：“迪庆广茂工程维西分公司”）、原审被告李菊花、第三人杨学聪承揽合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（以下简称：“维西县法院”）(2019)云3423民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭。期间，杨学聪向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院同意其作为无独立请求权的第三人参加诉讼，于2022年4月19日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定调查审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人曹勇、姜超，被上诉人迪庆广茂工程总公司的委托诉讼代理人丁维军，第三人杨学聪到庭参与了调查审理，原审被告李菊花表明不能到庭参与调查。因迪庆广茂工程维西分公司法定代表人和志坚在陕西省西安市西安监狱服刑，本院委托西安监狱对和志坚进行了询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销维西县法院作出的（2019）云3423民初449号民事判决书第二项、第三项、第四项，依法改判支持迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司共同向***支付砂石料加工费1552513.50元、到场机械设备费用1081203.00元、支付其他各项损失144309.00元的诉讼请求；2.依法判令一审、二审案件受理费由迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司承担。事实及理由：一、案件事实。迪庆广茂工程维西分公司是迪庆广茂工程总公司于2016年1月4日设立的分支机构，设立时负责人为张应东，后于2018年7月5日变更为和志坚，李菊花与张应东系夫妻关系。迪庆广茂工程维西分公司取得维西县聚宝沟矿山河段的砂石开采权后，欲委托***对该项目砂石料加工承揽，洽谈过程中，迪庆广茂工程维西分公司承诺按35元／立方米向***支付加工费，同时保证月销售量为2万立方米，合作期限为两年，即***每月至少可收取加工费人民币70万元，合作期满后可收取加工费至少为人民币1680万元，但因迪庆广茂工程维西分公司的违约行为，自合同签订之日起至今，***仅收取到不足90万元的加工费。基于达成的以上合意，双方于2018年4月10日就该砂石料加工承揽事宜签订《砂石料加工承包协议》，约定迪庆广茂工程维西分公司将具有砂石料开采权的维西县聚宝沟矿山河段砂石料加工以总承包方式发包给***进行砂石料加工，加工设备由***投入，并由其组织工人加工砂石料后向迪庆广茂工程维西分公司交付砂石料成品，双方每月结算一次，结算时以外拉量为准，库存量支付，迪庆广茂工程维西分公司按35元／立方米向***支付加工费，并保证砂石料月销售量为2万立方米，双方合作期限为两年，还约定因迪庆广茂工程维西分公司原因造成协议无法履行，迪庆广茂工程维西分公司赔偿***由此而产生的损失，如造成终止合同的情况，迪庆广茂工程维西分公司全款赔偿***到场机械设备和相关损失。上述协议签订后，为完成承揽事项，***投入设备设施购置、拖运及安装费用1081203.00元，进场时赔偿沙场原有房屋及墙体20000.00元，活动板房安装33000.00元，购买柴油7179.00元，开工前投入总计人民币1141382.00元。完成前期准备工作后，***于2018年6月开始承揽工作，但迪庆广茂工程维西分公司此前保证的月销售量2万立方米从未兑现，每月实际销售量均未超过1万立方米，且绝大多数时候只有每月2000立方米左右的销售量，从2018年6月至2019年1月，迪庆广茂工程维西分公司要求***加工砂石料总量仅为43388.2立方米，按照35元／立方米的单价计算，加工费合计1518587.00元，实际加工量与迪庆广茂工程维西分公司此前保证的每月至少2万立方米加工量相差甚大，***可收取的加工费大幅缩水，与预期收益相差甚远，***遭受巨大损失，且迪庆广茂工程维西分公司在该期间仅向其支付加工费520652.00元，尚欠997935.00元加工费未支付。2019年1月，迪庆广茂工程维西分公司因涉嫌刑事犯罪被查处，其负责人也被刑事拘留。为减少双方损失，迪庆广茂工程维西分公司前负责人张应东妻子李菊花与***签订《关于福缘砂厂开工相关事宜协议》，约定将细砂单价变更为45元／立方米，***继续加工砂石料，该协议签订后，***在2019年2月至2019年7月期间继续加工粗砂11915立方米，加工细砂9479.8立方米，迪庆广茂工程维西分公司已销售粗砂11375立方米，已销售细砂9287立方米，现粗砂库存540立方米，细砂库存192.8立方米。按调整后的单价计算，粗砂加工费共计417025.00元，细砂加工费共计426591.00元，粗砂及细砂加工费总计843616.00元，扣除已支付的289037.50元加工费，该期间尚欠554578.50元加工费未支付（已包含库存部分）。因迪庆广茂工程维西分公司一直拖欠加工费，且无法兑现最初保证，导致双方所签订《砂石料加工承包协议》无法继续履行，为维护自身合法权益，***于2019年9月诉至维西县法院。二、维西县法院于2021年10月11日作出的（2019）云3423民初449号民事判决书，存在重要事实认定错误的情形。（一）维西县法院认为迪庆广茂工程维西分公司就2018年6月至2019年1月加工费已支付723885.00元，该事实认定错误。维西县法院于2021年10月11日作出的(2019）云3423民初449号民事判决书，该判决书第13页载明“对第一部分的加工费，本院认为，截止2019年1月22日迪庆广茂工程维西分公司被查封前，***向迪庆广茂工程维西分公司提供的砂石料，共产生加工费1518587.00元，根据迪庆广茂工程维西分公司财务记账凭证显示，到2019年1月份公司已向***支付加工费723885.00元，剩余794702.00元未支付。”维西县法院该事实认定错误，具体理由如下：庭审中，迪庆广茂工程维西分公司未举证证明其已支付加工费多少，庭后，经迪庆广茂工程维西分公司申请，维西县法院向迪庆中院调取案涉砂厂2018年6月至12月、2019年1月的记账凭证一份、***加工砂子应付款一份、借条一份、网上银行交易详细单一份、贷款收息凭证一份、财务软件中迪庆广茂工程维西分公司2018年收支凭证明细两份。该组证据系迪庆广茂工程维西分公司单方制作，其上所列多数款项没有相应的支付凭证，也没有***的签字确认，不能形成完整证据链，证明力不足，可信度不高，故不能仅凭其单方制作材料认定已支付款项，应以***实际收到款项为准。***在2018年6月至2019年1月仅收到迪庆广茂工程维西分公司支付加工费520652.00元，维西县法院仅凭迪庆广茂工程维西分公司单方制作材料认定已付723885.00元属事实认定错误。（二）维西县法院认为李菊花与***签订的《关于福缘沙场开工相关事宜协议》与迪庆广茂工程维西分公司无关，不予采信，故而不予支持***主张的2019年2月至2019年7月期间尚欠的加工费554578.50元的诉请（该期间已销售部分拖欠款项527002.50元加上库存部分27576.00元）,该事实认定错误。***认为，在2019年2月至2019年7期间，其仍继续进行砂石料加工承揽工作，且加工成果属迪庆广茂工程维西分公司所有，故该期间所产生加工费，迪庆广茂工程维西分公司属付款义务人，理应判决二被上诉人承担付款责任。（三）维西县法院认为***遭受损失应按总投入费用的30%比例计算，该事实认定错误；1.***与迪庆广茂工程维西分公司签订的《砂石料加工承包协议》第四条“如乙方设备进场，因甲方原因造成协议无法履行，甲方赔偿乙方由此而产生的损失，如造成终止合同的情况，甲方全款赔偿乙方到场机械设备和相关损失，甲方保证本公司旗下只建立乙方一家砂石料加工厂。”，该条款已对因迪庆广茂工程维西分公司造成的合同不能履行和合同终止时的责任进行明确约定，且该协议不违反中华人民共和国境内相关法律法规的禁止性规定，合法有效，为双方真实意思表示，理应按协议约定履行各自义务和承担责任。2.若严格计算上诉人遭受损失，***诉请金额完全不能弥补（***遭受损失详见附表）。具体理由如下：（1）***并非长期从事砂石料加工承揽业务的主体，之所以与迪庆广茂工程维西分公司进行此次合作，系因迪庆广茂工程维西分公司在合作前保证每月2万立方米的销售量，按迪庆广茂工程维西分公司所作保证计算，***在合作期满后可全部回本，并有盈余，方才与其签订《砂石料加工承包协议》。***诉请的设备设施购置费及安装费，属专门与迪庆广茂工程维西分公司进行的此次合作所购置，此后已无法继续利用，因此，该设备设施购置及安装所产生的费用，属***遭受的实际损失，理应由对方全额进行赔偿。（2）***与迪庆广茂工程维西分公司签订的《砂石料加工承包协议》中，迪庆广茂工程维西分公司保证每月销售量达2万立方米，合作期限两年。即使每月仅达成最低销售量，按单价35元每立方米计算，***在合作期满后将获得1680万元的加工报酬，但在合作期内，***应收加工费仅有2362203.00元，该实际应有收益与可得利益1680万元相差甚大，且迪庆广茂工程维西分公司仅支付809689.50元，仍欠付一半多费用至今未支付，***遭受的损失不只是购买设备设施的投入，还有可得利益损失1000多万元。综上，***主张的机械设备购置费1040853.00元、安装费40350.00元、柴油费7179.00元、员工工资84130.00元、活动板房安装费33000.00元、项目沙场地墙体房屋赔偿20000.00元均有合同依据、事实依据、法律依据，属其遭受的实际损失，一审法院按投入费用的30%比例计算，不足以弥补其遭受损失，事实认定错误。三、因维西县法院对本案事实认定不清，故而适用法律错误。综上所述，一审法院案件事实认定不清，适用法律错误，故而作出错误判决，恳请二审法院依法查明案件事实并支持***的上诉请求。

迪庆广茂工程总公司辩称，迪庆广茂工程维西分公司虽然是迪庆广茂工程总公司的分公司，但人财独立，自主经营，总公司对分公司获得砂石料开采权不知情，出了事情又让总公司承担不公平。分公司被查封后，总公司未对李菊花授权，对李菊花与***签订协议一事也不知情。总公司认为法院调取的证据是真实的，但总公司不应该支付。合同不能履行是因为不可抗力因素，分公司及总公司不应承担违约责任，一审判决违约责任于情于理不合法。

迪庆广茂工程维西分公司辩称，对一审判决无意见。

李菊花答辩称，2019年1月22日张应东因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，2020年6月被判处刑罚，目前正在服刑。因张应东刑事拘留前系维西万通集团公司法人兼总经理，随着公司业务不断扩大，2018年公司以150万元价格竞标形式取得一沙厂经营权。案发后，该沙厂原合作生产商***（江西人）到我家门找到我本人，称张应东欠了他上百万元生产费，由于资金压力大***为能尽快拿回欠款，要求我配合恢复沙厂经营，其欠款从营利中逐步扣除。本人考虑到对方经济压力而同意他请求。***“确定”我为负责人主持沙厂经营活动，并执意要我签署一份合作协议。其主要内容为“让本人提供30万元资金为前提启动沙厂开工，并让其主持沙场工作，主要负责资金帐户监管等等沙场事宜，具体详见协议”。由于当时张应东被采取强制措施时刚好临近春节，类似上门讨债情况较多，本人一心只想尽快合理合法解决问题，没有考虑太多就同意***提议并按要求与之签署一份开工协议（详见***提供证据第450页）。事后本人冷静后认识到自己是公务员，又是科级领导干部，这样做不合规定，便告知***因身份问题本人不宜参与该事项合作，该合同作废。至此，本人自始至终从未履行合作协议中任何一项权利、义务等事宜相关约定。即：1.从未履行协议第二条约定“为能够保证沙厂正常开工本人出资30万元作为沙厂启动资金”；2.从未履行协议第三条约定“2019年2月起与加工生产商***月结加工费”；3.从未履行协议第五条约定“取走开工后第一个月资金收入”及“取走每个月剩余金额65%利润”；4.从未履行协议第五条约定“负责沙厂办证、报税及相关协调工作”；即***进行的是自救性经营活动，与我本人无关。所以本人认为“本人李菊花承揽合同理由不成立”。其理由如下：一、合同方面：1.该协议第一条约定：“确定张应东妻子李菊花主持沙场整体工作，原甲方代表和志坚变更为李菊花，主持福源沙厂整体工作行使甲方权利与义务”中，“确定”是***为拿回加工费单方确定李菊花为负责人。李菊花、***双方均没有张应东及法定代表人和志坚任何一方授权委托书。即应该认定为“确定”无效。2.协议第二条约定“为保证沙场能够正常开工，甲方支付乙方30万元作为启动资金，乙方收到该资金后立即开工”，本人没有按协议第二条约定支付给乙方***30万元启动资金，也没有向他下达开工指令。所以开工是***自己行为与我本人无关。3.协议第三条约定“2019年2月起加工费月结”。本人从未与***进行月结。即本人根本不知道***进行生产，产值是多少？产品销售给谁？4.协议第六条约定“在偿还2018年度加工费期间资金打入乙方（***）指定帐户，清偿完毕加工费后，资金打入甲方（李菊花）指定帐户”。在这期间本人对“***所称张应东所欠加工费”从未进行偿还。即本人从未对该资金进行控制，所以不应承担任何责任。5.协议第七条约定“甲方负责沙厂办证报税及相关协调工作，乙方负责沙厂现场生产事宜”。本人也从未履行过上述义务。6.本协议未签注签订时间。综上所述，所谓“李菊花承揽该合同”，本人对第一条、第二条、第三条、第六条、第七条的关键性权利义务均未履行情况下，乙方自行实施生产后导致债务追偿本人不应承担任何责任。二、在实际经营过程中下列客观事实本人也不应承担任何责任：1.沙厂启动后本人从未参与过任何生产、经营。2.在这过程中本人从未取走任何款项。包括从未未在2019年生产、盈利费中替张应东清偿过一分所欠***的加工费。3.本人不知道***在2019生产过程中如何结算？与谁结算的生产费用？他所生产砂石提供给谁？4.在这过程中，本人从未主动找过***，也不曾主动给他打过电话。总之，2019年整个经营行为均是***自主进行“自救性经营行为”，本人只是作为张应东妻子无权阻止***为减少损失在不实施违法犯罪前提下进行自救性经营行为而已。其次，鉴于张应东在案发前是否欠***生产费？具体欠多少？可以由张应东、***及砂厂负责人和志坚庭上对质清算。因为本人在案发前从不认识***，也从未参与过砂厂经营活动。而案发后***自主性“自救性经营行为”所导致损失，***应自行承担责任或向其他与此事有关联人主张而并非是我本人。最后，本人要说明的是***提供证据第2页至第7页显示：1.迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司企业基本信息公示报告显示总公司法人、分公司负责人都不是张应东；2.第8页至第11页“砂石料加工承包协议”是和志坚、***为甲乙双方于2018年4月10日签订的，***为何主动找上门并私自确定张应东妻子我李菊花为砂厂负责人就是认定李菊花为公职人员，不懂经营、不懂经商，容易被牵制。是典型欺骗李菊花，让我本人在家庭发生重大变故导致头脑思维不清误认为张应东是砂厂负责人，为急于偿还所欠加工费情况下与之签订协议。否则***不会在知道上述证据存在情况下一口咬定张应东欠他加工费上百万元，并私自确定我为砂厂负责人，在没有任何授权情况下执意让我本人签署该协议。另外，***在自主生产经营过程中，自行将生产入账收益（***银行卡提示信息）提示到我手机上：即***于2019年2月25日办理，其明细第一笔为3月17收入3350.00元；3月19入账1477.00元;3月28入账1607.00元;4月9入账1867.00元等等，都是小额入账，最大一笔为5月8日50000.00元，该账户余额没有超过万元。即***自主性经营过程中，沙厂经营性收入由***自行控制，本人从未过问过，并且基本未入该账户。本人对该沙厂经营情况一盖不清楚。况且在签订合同后第二天本人已告知乙方***，本人为公务员身份，不宜参与该合作，乙方在签订合同当日提出建立微信工作群，本人及时退出该群。因此本人不在工作群内即对其工作进度毫不清楚。其次，本人并未支付乙方30万元启动资金。综上所述，在该项经济活动中，本人初衷仅仅就是为了让乙方***减少损失，即能更好地清偿乙方债务，如在对方自救性经营中确有属于张应东利润本人会为其主张清偿给***。

第三人杨学聪辩称，一、***明知杨学聪系福源沙厂的合伙人及生产负责人，但为获取其利益故意未将杨学聪列为共同被告，而一审法院了解杨学聪系案件利害关系人的情况下未依职权追加杨学聪为共同被告，故一审判决遗漏重要当事人，应裁定发回重审。2018年3月28日杨学聪与迪庆广茂工程维西分公司签订了《项目合作协议书》，约定：杨学聪与迪庆广茂工程维西分公司合作经营迪庆广茂工程总公司竞标得的沙场项目，总投资为150万元，迪庆广茂工程维西分公司以人民币方式出资120万元，股份占比80%;杨学聪以人民币方式出资30万元，股份占比20%；项目投资中挖沙设备由承包方完全负责投入，设备的通常维修与设备零件的更换也由承包方负责，不从沙场收益中支出；沙场销售利润按每月进行分配，分配原则以甲乙双方股份比例进行分配。杨学聪于2018年4月2日将出资额30万元交至广茂总公司处，广茂总公司出具了收据。本案杨学聪作为福源沙厂的负责人，知晓***自2018年至2019期间的生产费用情况及2019年生产及借支情况，在（2019）云3423民初449号案件一审庭审中，杨学聪以李菊花证人方式出庭，并已经向法庭陈述其与两被告的利害关系，在此情况下，一审法院也未依职权追加杨学聪为被告，系遗漏一审重要当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第四项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，二审法院应裁定发回重审，确保杨学聪的合法权益。二、本案***2019年2月至7月已经向杨学聪超支225550.58元，应在其主张2018年生产费中予以扣减。2018年4月10日，迪庆广茂工程维西分公司与***签订了《砂石料加工承包协议》，约定：1.迪庆广茂工程维西分公司将石料加工承包给***；2.合作期限参考定两年；3.第二条约定甲方支付给乙方单价为成品料（不分类别）综合单价35元/立方米;4.第三条乙方责任中（1）全面负责砂石料加工设备及其他砂石料厂生产所需的全部设备（包括但不限于运输车辆、挖掘机、装载机等）的购置、安装、维护、维修，乙方安装的石料加工设备必须在日产量1000立方米以上；（4）乙方在生产过程中所产生的电费、人员工资、油费等生产成本由乙方自行承担，乙方应按月结清上述费用；5.第四条违约责任中第二条（2）乙方生产产品质量达不到要求，经甲方三次书面通知；（4）每年平均每个月合格产品产量达不到2万立方的。附2乙方保证动工工期为2018年4月20日，生产合格质量产品日期为2018年5月20日。依据2019年出库单、销售单、送货单、沙场欠款月登记表汇总：1.2019年2月份销售264方；2.2019年3月份销售6876方；3.2019年4月份销售6057方；4.2019年5月份销售7160.5方；5.2019年6月份销售6572.5方；6.2019年7月份销913方，以上共27843方。以上万量总销售额为1961806.00元。2019年未收款情况：1.白水砖厂45840.00元；2.维宝29510.00元；3.海南一建146000.00元；4.迪庆建工17955.00元，未收款合计229305.00元。***2019年借支的总费用：1.应向杨学聪支付的原材料加工费28776.5方×9元＝258988.5元；2.装载机租赁费两个月零12天×18000元／月＝43200.00元；3.直接由吉鸿昌向***支付的313110.00元；4.用装载机50000.00元；5.柴油180839.71元；6.零售借支30275.00元；7.电费及生活借支323643.37元。以上合计1200055.58元。综上，2019年迪庆广茂工程维西分公司应向***支付的生产费27843.00方×35元=974505.00元－***2019年借支费用1200055.58元＝225550.58元，***2019年已经已经向杨学聪超支225550.58元，故***应在2018年主张生产费中扣除225550.58元后再行主张。三、本案***先行违约系合同违约方，还应向迪庆广茂工程维西分公司承担违约责任。根据迪庆广茂工程维西分公司与***《砂石料加工承包协议》第三条乙方第一项关于“乙方安装的石料加工设备必须在日产量1000立方米以上”及第四条违约责任中第二条“附2乙方保证动工工期为2018年4月20日，生产合格质量产品日期为2018年5月20日”的约定，***未按期足量生产且生产出来的产品大部分不达标后已经构成违约，直到2019年***的生产机械设备都未达到合同约定的生产机械设备条件，才导致迪庆广茂工程维西分公司未能按期销售后支付其生产费，故***作为先行违约方不仅应向迪庆广茂工程维西分公司及杨学聪承担违约责任，还应对其未足额拿到生产费自行承担部分责任。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令解除***与迪庆广茂工程维西分公司签订的《砂石料加工承包协议》；2.依法判令迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花共同向***支付砂石料加工费：迪庆广茂工程维西分公司已取走部分1524937.50元、***现仍库存部分27576.00元(粗砂540m3，细砂192.8m3)，共计：1552513.50元；3.依法判令迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花共同向***支付到场机械设备费用：购置费1040853.00元、安装费40350.00元，共计：1081203.00元；4.依法判令迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花共同向***支付以下各项损失：柴油费7179.00元、员工工资84130.00元(设备入场安装工资35530.00元，停工后看守场地设备工资自2020年1月1日开始按照3000.00元每月标准计算，暂计至2021年5月6日，为48600.00元)、活动板房安装费33000.00元、项目沙场地墙体房屋赔偿20000.00元，共计144309.00元；以上各项费用共计：2778025.50元；5.本案案件受理费、保全费、保险费、公告费等***为实现债权所发生的相关费用由迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花承担。

一审法院认定事实：2018年4月10日，***与迪庆广茂工程维西分公司签订《砂石料加工承包协议》，约定迪庆广茂工程维西分公司将具有砂石料开采权的维西县聚宝沟矿山河段砂石料加工以总包工形式发包给***进行砂石料加工，加工设备由***投入，并组织工人加工砂石料后向迪庆广茂工程维西分公司交付砂石料成品，迪庆广茂工程维西分公司按35元每立方米支付***加工费，并保证砂石料月销售量为2万立方米，双方合作期限为两年。协议签订后，***投入了1141382.00元的设施设备进行砂石料加工，截止2019年1月***共加工砂石料43388.2立方米，按照35.00元每立方米计算，加工费合计1518587.00元，经迪庆广茂工程维西分公司财务记账凭证显示，2018年6月起至2019年1月止已向***支付加工费723885.00元。2019年1月迪庆广茂工程维西分公司因刑事犯罪被查处。为减少损失，2019年2月***找到原分公司负责人张应东妻子李菊花与其签订《关于福缘砂厂开工相关事宜协议》，将细砂单价变更为45.00元每立方米，***于2019年2月至7月继续加工砂石料，共加工粗砂11375立方米，加工费为398125.00元；加工细砂9287立方米，加工费为417915.00元，以上砂石料加工费合计816040.00元。2019年9月***以要求解除与迪庆广茂工程维西分公司签订的协议及支付欠付加工费诉至本院。

另查明，迪庆广茂工程总公司于2016年1月4日设立迪庆广茂工程维西分公司，原负责人为张应东，现负责人为和志坚；李菊花与迪庆广茂工程维西分公司原负责人张应东系夫妻关系；在分公司涉案被查封后，迪庆广茂工程总公司从未授权李菊花处理沙厂事务。

一审法院认为，本案案涉法律事实发生于民法典施行以前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，适用行为时法律、司法解释的规定。依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，迪庆广茂工程维西分公司将维西县聚宝沟矿山河段砂石料加工承包给***进行成品加工并支付加工费，双方签订了书面承包协议，形成承揽合同关系。双方应按约定履行自己的义务，迪庆广茂工程维西分公司自2019年1月起因刑事犯罪被查处，导致合同无法履行，给***造成损失，根据法律规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

关于解除《砂石料加工承包协议》的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”。本案中，2018年4月10日，***与迪庆广茂工程维西分公司签订《砂石料加工承包协议》，约定将维西县聚宝沟矿山河段砂石料加工以总包工形式发包给***进行砂石料加工。由***投资加工设备，并组织加工后向迪庆广茂工程维西分公司交付砂石料成品，迪庆广茂工程维西分公司按加工数量以每立方米35.00元向***支付加工费，双方合作期限为两年。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按约定履行自己的义务。2019年1月，迪庆广茂工程维西分公司因刑事犯罪被查处，导致合同无法按约定继续履行。且截止本案开庭审理时案涉合同期限已届满。***诉请解除与迪庆广茂工程维西分公司签订的《砂石料加工承包协议》于法有据，予以支持。

关于砂石料加工费的问题。***主张的砂石料加工费分两个部分，第一部分是2018年6月至2019年1月共计加工费1518587.00元；第二部分是2019年2月至7月共计加工费816040.00元。《中华人民共和国合同法》规定“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。”本案中，案涉《砂石料加工承包协议》是***与迪庆广茂工程维西分公司签订的，该协议系双方真实意思表示。***按照约定向迪庆广茂工程维西分公司交付工作成果，迪庆广茂工程维西分公司应按约定向***支付报酬。对第一部分的加工费，一审法院认为，截止2019年1月22日迪庆广茂工程维西分公司被查封前，***向迪庆广茂工程维西分公司提供的砂石料，共产生加工费1518587.00元，根据迪庆广茂工程维西分公司财务记账凭证显示，到2019年1月份公司已向***支付加工费723885.00元，剩余794702.00元未支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，迪庆广茂工程维西分公司应当承担继续履行的责任。一审法院对***请求支付该部分砂石料加工费的诉讼请求予以支持，支付金额为794702.00元。对第二部分的加工费，一审法院认为，2019年1月22日迪庆广茂工程维西分公司被查封后，迪庆广茂工程维西分公司已不具备继续履行合同的条件，***的砂石料加工行为与迪庆广茂工程维西分公司无关。***请求支付2019年2月至7月砂石料加工费的诉讼请求于法无据，不予支持。

关于违约赔偿的问题。***请求迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花共同支付到场机械设备、安装费及各项损失1141382.00元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，***与迪庆广茂工程维西分公司签订《砂石料加工承包协议》，对违约责任进行了约定，载明：“如乙方设备进场，因甲方原因造成协议无法履行，甲方赔偿乙方由此产生的损失，如造成终止合同的情况，甲方全款赔偿乙方到场机械设备和相关损失，……。”协议签订后***共投入机械设备及设施费用1141382.00元进行砂石料加工，按约定向迪庆广茂工程维西分公司交付砂石料。2019年1月22日迪庆广茂工程维西分公司涉刑事案件被依法查封，导致双方合同不能履行。一审法院认为，因迪庆广茂工程维西分公司的违约行为，造成合同不能履行，应当承担违约责任，赔偿损失。***主张赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。但***主张赔偿全部投入1141382.00元金额过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一、二款的规定，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，违约金是否过高，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方签订《砂石料加工承包协议》约定合同期限为两年，截止***停产时间2019年7月，设备实际使用13个月（2018年6月至2019年7月），已超过合同履行期限的一半，应当扣减相应损失，且《砂石料加工承包协议》中明确约定加工设备产权属***所有，该设备运行时间不长，还有利用价值，也应当扣减损失。综合考虑案涉协议履行情况及机械设备权属，酌定本案因违约造成的损失为总投入费用1141382.00元的30%，即342414.60元（1141382.00元×30%）。

关于责任承担的问题。***主张由迪庆广茂工程总公司、迪庆广茂工程维西分公司、李菊花共同承担责任。本案中，迪庆广茂工程维西分公司在迪庆广茂工程总公司不知情的情况下，以竞标的方式取得维西县聚宝沟矿山河段的砂石开采权，并将砂石料加工承揽给***，向其支付部分加工费。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。迪庆广茂工程维西分公司系迪庆广茂工程总公司依法设立并登记的分支机构。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定。迪庆广茂工程维西分公司可以先以管理的财产承担责任，不足以承担的，由迪庆广茂工程总公司承担。李菊花作为自然人，其身份为原迪庆广茂工程维西分公司负责人张应东妻子，在未经迪庆广茂工程总公司授权的情况下签订的协议，与公司无关，不应与公司共同承担继续履行义务和赔偿的责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、依法解除***与迪庆广茂工程维西分公司于2018年4月10日签订的《砂石料加工承包协议》；二、迪庆广茂工程维西分公司于一审判决生效之日起三十日内以其经营管理的财产支付***加工费794702.00元；迪庆广茂工程维西分公司经营管理的财产不足以承担前述支付责任的，由迪庆广茂工程总公司承担；三、迪庆广茂工程维西分公司于一审判决生效之日起三十日内以其经营管理的财产支付***机械设备等损失费342414.60元；迪庆广茂工程维西分公司经营管理的财产不足以承担前述支付责任的，由迪庆广茂工程总公司承担；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费29030.00元，由***负担17147.00元，迪庆广茂工程维西分公司负担11883.00元。

本院二审庭审中，***提出一审认定2018年6月起至2019年1月止迪庆广茂工程维西分公司已向其支付加工费723885.00元不是事实，其只认可自己一审提交的迪庆广茂工程维西分公司出具的2018年6月至2019年1月的销售单及内部调拨单的520652.00元。杨学聪提出2019年2月至7月细砂单价变更为45.00元每立方不是事实，一审认定的2019年2月至7月***加工的砂石方量及加工费也不正确。迪庆广茂工程总公司提出对这些细节不清楚。除此之外，各方当事人对一审认定的事实及证据均未提出实质性异议。庭审中，杨学聪提交了以下证据：1.项目合作协议书及收款收据；2.维集通〔2018〕1号文件、沙石料运输合同、水稳料生产协议、砂石料加工承包协议；3.微信群聊天记录。证实：1.其与迪庆广茂工程维西分公司系合作关系，其对福源砂厂占有20%的股份，其还担任福源砂厂生产负责人，并与福源砂厂签有砂石料运输合同及水稳材料生产协议，是本案有独立请求权的第三人。2.通过微信群聊天记录可以看出，***违约在先，其生产的产品质量和数量均不达标。综上，迪庆广茂工程维西分公司不应承担违约责任。***质证认为：1.杨学聪与迪庆广茂工程维西分公司签项目合作协议书的事我们不清楚，我们的合同相对方是迪庆广茂工程维西分公司，他们的协议不能约束***，收款收据也与本案无关。2.文件只是他们内部的文件，并未公示过，只知道杨学聪是分公司的工作人员。3.沙石料运输合同与水稳料生产协议也与本案无关。4.9月22日沙厂已经停工停产，故9月22日的聊天记录不能作为证据使用，况且砂子是依他们的通知要求来生产的。刚开始时是打碎石，按打碎石的要求数量应该是达标的，后来他们要求改为打砂子，砂子比碎石难打，按需求又购买了设备，生产过程中确实可能存在一些小问题，但我都按他们的要求配合整改了，期间他们也没有提出我违约要解除合同，所以本案是他们违约。本院认为，杨学聪提交的证据因关系到其是否可以作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，故本院对以上证据的效力在本院认为部分进行评判。综上，对双方当事人无异议的一审认定的事实与证据，本院将作为二审定案的依据。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院以向迪庆中院调取的证据作为本案2018年***砂石料加工费的支付依据是否妥当？二、***2019年2月至7月期间的砂石料加工费应否由迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司支付？三、***一审所诉的损失部分应否全额支持？四、杨学聪在二审阶段能否作为有独立请求权的第三人参加诉讼？

针对焦点一，***认为一审法院以其向迪庆中院调取的证据作为***砂石料加工费的支付依据是错误的，该组证据系迪庆广茂工程维西分公司单方制作，没有***签字，亦无相应的支付凭证。砂石料加工费的支付应以自己提交的2018年6月至2019年1月的销售单及内部调拨单为依据，实际支付为520652.00元。本院认为，***提交的单据中，经本院核对，为2018年6月1日至2019年1月16日的销售单及内部调拨单，该组单据均有时间上的连贯性，能真实反映***从事生产以来每天的砂石料销售及调拨情况，但该组单据中，缺失2018年7月1日至7月31日整整一个月的单据，根据一审法院调取的证据，迪庆广茂工程维西分公司实际支付为723885.00元，双方的证据所反映已支付的砂石料加工费相差了近20万元，本院认为，从证据的高度盖然性来看，加上2018年7月的砂石料加工费，一审法院调取的迪庆广茂工程维西分公司的做账更有可信度，故本院依证据的高度盖然性采信迪庆广茂工程维西分公司已支付砂石款723885.00元，一审对已支付砂石料加工费的采信依据并无不当，应予维持。

针对焦点二，本院认为迪庆广茂工程维西分公司被查封后，已不具备履行合同的条件，李菊花与***之间虽然签订了《关于福缘砂厂开工相关事宜协议》，但该协议签订时李菊花并无迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司授权，故该协议对迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司并无约束力，***2019年后加工砂石的行为与迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司无关，其亦无证据证实其生产成果由迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司享有，故***2019年2月至7月期间的砂石料加工费不应由迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司支付。

针对焦点三，***与迪庆广茂工程维西分公司签订的《砂石料加工承包协议》对双方的违约责任都作了明确约定，甲方违约责任为：“如乙方设备进场，因甲方原因造成协议无法履行，甲方赔偿乙方由此产生的损失，如造成合同终止的情况，甲方全款赔偿乙方到场机械设备和相关损失”。对乙方违约责任约定了产品质量不达标、月平均合格产品产量达不到2万立方便不予任何补偿。本案中，自2018年4月10日合同签订开始生产至2019年1月，***共加工砂石料43388.2立方米，远远达不到月平均合格产品量2万立方米的指标，虽***提出达不到产量的原因是沙厂将原约定的产品由打碎石变更为打砂子，砂子较碎石难打，但未提供相关证据证实。本院认为，双方签订的合同未对产品是碎石还是砂子作出详细约定，仅约定为：“1号料、2号料、4号料”，故***的辩解本院不予采信。而迪庆广茂工程维西分公司也因被查封后造成合同不能履行，也构成违约，迪庆广茂工程总公司提出被查封系不可抗力，分公司与其不应当承担责任的辩解，本院认为，公司因违法行为被查封不属不可抗力范围，故本案中，合同双方均有违约行为存在，均对合同目的不能实现负有一定的责任，一审法院根据双方责任的大小酌定支持***总投入费用1141382元的30%符合本案双方均存在违约责任及责任大小的事实，并无不当，应予维持。

针对焦点四，杨学聪认为其与迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司有着直接的利害关系，因***提起该案诉讼时未将其列为诉讼当事人，其未能作为当事人参与诉讼行使自己权利，严重损害了其的合法权益，故申请在二审期间作为有独立请求权的第三人参与诉讼。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条的相关规定，同意其作为第三人参与二审庭审。根据本案二审杨学聪参与庭审的情况，其欲解决的问题为：根据其与***之间2012年2月至7月的结算，***已经向其超支225550.00元，该部分款项应在迪庆广茂工程维西分公司未支付***的2018年砂石料加工费中予以扣除。本院认为，因迪庆广茂工程维西分公司被查封后，已不具备履行合同的条件，***2019年后加工砂石的行为与迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司无关，故杨学聪与***之间的砂石料加工费结算也与迪庆广茂工程总公司及迪庆广茂工程维西分公司无关，属于另案解决的法律关系。而不能在二审阶段作为有独立请求权的第三人来解决其欲解决的超付款抵扣问题，因其一审期间并未提出追加第三人申请，故二审期间其亦不能被追加为有独立请求权的第三人参与诉讼。再者，因杨学聪对案涉标的也不享有独立请求权，在其不能举证证明迪庆广茂工程维西分公司未欠付***砂石料加工费或欠付具体数额的情况下，其与迪庆广茂工程维西分公司之间因合作关系而产生的债权债务纠纷，应由其与迪庆广茂工程维西分公司自行解决。故本案中，其在二审阶段不能作为有独立请求权的第三人参与诉讼。

另，迪庆广茂工程总公司提出的其对迪庆广茂工程维西分公司获得砂石料开采权不知情，迪庆广茂工程维西分公司的经营与其无关，其不应承担砂石料加工费及***损失的支付责任的答辩意见，因其未就此提出上诉，本院亦不予审查。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29030.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学全

审 判 员　和军芳

审 判 员　松晓芳

二〇二二年四月二十七日

法官助理　乔春燕

书 记 员　魏　波