山东美泉环保科技有限公司、山东浮来春生物化工有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终923号

上诉人（一审被告）：山东美泉环保科技有限公司，住所地济南市市中区腊山路18号留学人员创业园腊山创业区二楼，统一社会信用代码913701007806104233。

法定代表人：乔壮明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈加远，山东鼎杰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：山东浮来春生物化工有限公司，住所地莒县县城北工业园，统一社会信用代码913711227784454811。

法定代表人：武玉杰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞英朋，山东隆诚律师事务所律师。

上诉人山东美泉环保科技有限公司因与被上诉人山东浮来春生物化工有限公司承揽合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2021)鲁1122民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

山东美泉环保科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回山东浮来春生物化工有限公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由山东浮来春生物化工有限公司承担。事实和理由：一审判决判令上诉人向被上诉人给付违约金159万元，系认定事实及适用法律错误。一、上诉人不存在违约行为，即使本案存在工期延误也系被上诉人的原因所致。1.虽然在上诉人与被上诉人签订的《山东浮来春生物化工有限公司一期一级厌氧罐改造合同》和《技术协议》中约定了合同自双方签字盖章后生效，同时约定了上诉人施工范围不包括所有改造池体顶盖及旧废管道拆除及清理污泥工程、所有改造池体开孔、捻口及设备基础等土建工程、土建管沟开挖及回填等项目。由于涉案工程为厌氧罐改造工程，在上诉人开展施工前，需要被上诉人完成改造池体顶盖及旧废管道拆除及清理污泥以及其他需要先完成的土建工程，否则上诉人无法施工。因此，在计算实际工期时应自合同实际生效后计算，并且需先扣除被上诉人完成己方工作的期间。2.涉案合同第六条约定了具体的工程款付款方式，“本合同经甲乙双方签字盖章生效后，甲方向乙方预付工程款总额的10%作为合同预付款”，故上诉人在收到该款项后方能开展工作，但被上诉人直至2018年4月23日才支付了第一笔款项中的62万元(且未支付完毕)，工期理应延后。合同第六条同时约定“人员设备到场后付至合同总额的60%”，而被上诉人直至2019年1月8日才付至375万元，该期限已远超合同所约定的135天(安装)加45天(调试)的施工期限，故上诉人的施工期限应当顺延。3.在上诉人对涉案项目施工过程中，由于被上诉人的原因，将正在施工改造的罐体注入了生产废水，导致上诉人无法施工，并对上诉人后期防腐施工造成极大的困扰，严重延误施工期限。4.在上诉人施工完进入调试后，由于被上诉人生产量的不足，不能达到设备满负荷运行的调试状态，致使调试周期一再顺延，调试无法完成，造成工期延误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。本案中，签订合同后，上诉人严格按照约定履行工程的设计、设备采购及安装、调试等合同义务，但被上诉人却未履行合同所约定的提供场地、付款等义务，且因其原因致使施工期间一度无法开展施工，造成工期延误，上诉人的施工期限理应顺延。二、一审认定上诉人延误工期159天系认定事实错误。一审判决没有考虑到合同的实际签订日期和生效日期、被上诉人未及时提供场地、提供资金的前置义务以及调试中被上诉人的生产等原因致使安装及调试日期延后的事实。三、即使认定上诉人有违约行为，按照每天1万元的标准计算违约金也明显过高，应予减少。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，人民法院在认定违约金标准时，应当以当事人的实际损失为基础，且标准不超过损失的百分之三十。本案工期延误并非上诉人原因所致，即使法院认定上诉人有违约行为，在上诉人已将合同履行完毕，被上诉人也因该合同受益的情况下，不能单纯依照合同所约定的每天1万元的标准计算违约金，应当以被上诉人的实际损失为依据。

山东浮来春生物化工有限公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定上诉人工期延误认定事实清楚。1.上诉人逾期违约事实存在，合同签订于2018年4月12日并约定自签订之日起135天内完工调试完成，工期确定。合同履行过程中，上诉人直到2019年5月初才调试完成，逾期5个多月。被上诉人承担的土建工程，如未按上诉人要求的时间节点完成，根据证据可予以扣减。2.合同第六条约定“人员设备到场后付至合同总额的60%”，但上诉人多次设计变更、整改返工，设备物资迟迟不按时到位，故被上诉人分批次支付工程款，工程款不存在延后的问题，被上诉人提交证据证明。施工过程中，上诉人先后于2018年9年18日设计变更8大项、2018年11月19日设计变更1大项，变更后涉及图纸修改，订货、备货、供货等，设备物资必然延后到现场，从而延误工期。施工过程中，上诉人未严格按照施工合同技术要求、规范作业，被上诉人多次查处质量问题，导致工程返工、整改。工程调试试运行期间，持续发生出水斗喷气带料(沼气泄漏)、正负压保护失效、沼气管道内进水进料、厌氧罐进水和4号厌氧罐料斗堵塞等质量问题，引起了沼气管道断裂的严重生产安全事故，上诉人多次入场作业改造，导致调试时间一再延长。3.被上诉人的付款进度不影响逾期完工验收，即使影响也各自承担相应责任。4.因上诉人原因一直未能验收，工期一直在延误。二、违约金的合同约定，是双方意思的真实表示，应予支持。违约金远远低于实际损失，逾期验收交付使用，合同生产指标达不到，造成的经济损失每天几十万元，远远不止1万元。

山东浮来春生物化工有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东美泉环保科技有限公司支付合同调试工期延误的违约金160万元；2.确认山东美泉环保科技有限公司施工的案涉技改工程按工艺失败处理，并判令山东美泉环保科技有限公司返还已支付的工程款375.6万元和赔偿山东美泉环保科技有限公司的其他经济损失250.4万元，共计626万元（合同总金额的100%）；3.案件受理费由山东美泉环保科技有限公司承担。审理中，山东浮来春生物化工有限公司申请撤回上述第2项诉请。

一审法院认定事实如下：2018年4月12日，山东浮来春生物化工有限公司（甲方）与山东美泉环保科技有限公司（乙方）双方签订《山东省浮来春生物化工有限公司一期一级厌氧罐改造合同》，由山东美泉环保科技有限公司为山东浮来春生物化工有限公司的相应厌氧罐进行技术改造，合同约定：本工程项目采用EPC总承包模式，其范围为一期1#-4#一级厌氧罐范围内的所有工程；按技术协议要求标准验收；自合同签订生效之日起135天内完工，具体根据施工现场实际情况，在确保工程质量的前提下，乙方合理安排施工，必须达到甲方验收标准及要求；乙方原因造成工期延误，每天支付甲方违约金10000元；乙方根据工艺方案制定本工程系统调试方案和计划，负责所有设备设施的调试，并保证调试工作在安装完成后45天内完成，达到满负荷运行；如遇不可抗力造成工期延误，须经甲乙双方确认后给付适当顺延；合同价款626万元。同日，山东浮来春生物化工有限公司、山东美泉环保科技有限公司基于上述工程及合同签订了相应的《技术协议》，协议约定：若本工程未能按期完成调试、达到本技术协议约定的满负荷运行，甲方将按每延误一天扣除1万元违约金；涉案工程酒糟总处理量最终要求达到1350—1500m3/d;吨酒精产量产出不低于420m3的沼气。

一审审理中，山东浮来春生物化工有限公司提交的山东美泉环保科技有限公司于2019年7月12日向其出具的传真及2020年7月2日山东美泉环保科技有限公司的回复函均提及涉案工程至2019年5月初调试完成。

一审法院认为，山东浮来春生物化工有限公司、山东美泉环保科技有限公司订立的《山东省浮来春生物化工有限公司一期一级厌氧罐改造合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务。

山东浮来春生物化工有限公司主张涉案合同履行期间工期顺延44天，是其对己不利事实的自认，予以认可。根据合同约定可以认定合同调试完成日期应为2018年11月23日，山东浮来春生物化工有限公司已提交相应证据证实涉案工程调试完成的实际日期为2019年5月初，且双方对于调试延误原因并未进行确认；山东美泉环保科技有限公司辩称自2018年12月山东美泉环保科技有限公司对案涉工程安装完毕后，工程就进入调试环节，但由于山东浮来春生物化工有限公司生产等原因导致调试一直延续，直至2019年5月初才调试完成；山东美泉环保科技有限公司对该辩解未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因无法确定涉案工程调试完成的具体日期，一审法院认定调试延误天数为159天（自2018年11月24日至2019年5月1日），根据涉案工程合同及技术协议的约定延误工期违约金为1万元/天，山东美泉环保科技有限公司应赔偿山东浮来春生物化工有限公司违约金159万元。

综上，山东浮来春生物化工有限公司诉讼请求合理部分共计159万元，予以支持；山东浮来春生物化工有限公司的其他诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审判决：一、山东美泉环保科技有限公司于判决生效后十日内给付山东浮来春生物化工有限公司违约金159万元；二、驳回山东浮来春生物化工有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33410元，由山东浮来春生物化工有限公司负担26652元，山东美泉环保科技有限公司负担6758元。

二审中，山东美泉环保科技有限公司提交三份证据：证据一电子邮件截屏5页，系山东浮来春生物化工有限公司员工马学国于2018年8月2日和8月4日向山东美泉环保科技有限公司员工邰家芬发送的电子邮件(4页)以及邰家芬的电子邮件收件箱截屏（1页），证明案涉工程的施工、调试工期经山东浮来春生物化工有限公司函告通知自2018年8月6日开始起算，而不是自2018年4月12日合同签订的日期起算，同时证明应由山东浮来春生物化工有限公司先期施工的土建工程于2018年8月2日才完成，只有山东浮来春生物化工有限公司完成土建工程后才能开展安装施工，因此2018年8月6日前不应计算施工期。证据二关于履行一期一级厌氧罐改造项目施工合同的函一份，系证据一邮件中的附件，证据目的同上。通过上述证据，以及结合双方认可的2019年5月初对工程的调试完成的事实，可以得出案涉工程山东美泉环保科技有限公司的实际施工、调试期为2018年8月6日至2019年5月1日之间，共计268天，该期间包含了合同约定的施工期135天、调试期45天以及山东浮来春生物化工有限公司认可的因其原因导致工期顺延的44天，故即使上诉人有延误工期的行为，也仅是44天，而不是一审认定的159天。证据三收据(付款)、银行凭证及电子承兑汇票凭证共8页(金额1565000元)，证实截至2019年1月8日，山东浮来春生物化工有限公司仍在向山东美泉环保科技有限公司支付第二笔合同款项(且至今仍未付清)，而山东浮来春生物化工有限公司在山东美泉环保科技有限公司人员设备到场后未按约定支付款项，故应在山东浮来春生物化工有限公司2019年1月8日支付第二笔款项之后开始计算，由此可知山东美泉环保科技有限公司在本案中不存在延误工期的行为。

山东浮来春生物化工有限公司质证认为，对证据一和二的真实性没有异议，对证明的施工、调试工期自2018年8月6日开始起算没有异议。2018年8月2日前土建早已完成，山东浮来春生物化工有限公司多次告知山东美泉环保科技有限公司入场施工并提交设计资料等，2018年8月2日山东浮来春生物化工有限公司向山东美泉环保科技有限公司发函就说明是督促，其函内容也表述为督促山东美泉环保科技有限公司及时入场施工，若2018年4月12日至8月2日该期间也算为山东美泉环保科技有限公司延误的话，则会导致山东美泉环保科技有限公司直接应承担100万元的违约金，所以就会导致山东美泉环保科技有限公司不再入场施工，将会对山东浮来春生物化工有限公司造成巨大损失。本函反而证明山东美泉环保科技有限公司在具备条件下迟迟未施工，也未按节点提供相关设计资料。设计资料的提供应当早于施工时间，在合同中有明确约定。对证据三真实性无异议，但不能证明应从第二次付款至60%的时间2019年1月8日开始起算施工、调试工期的主张。

山东浮来春生物化工有限公司提交四份证据：证据一山东美泉环保科技有限公司2018年9月18日出具的一期一级厌氧罐改造项目设计变更文件，证据二山东美泉环保科技有限公司代表霍玉柱2018年10月30日签字的一期一级厌氧罐改造工程中协议不符部分的告知函，证据三2018年山东美泉环保科技有限公司对一期一级厌氧罐改造项目罐顶平台支撑更换尺寸和型号材料等设计变更文件，证据四2018年12月13日一期厌氧罐区工程施工材料与合同不符及施工问题，证明山东浮来春生物化工有限公司是根据山东美泉环保科技有限公司因设计变更、设备变换等原因导致的设备实际到场时间付款，付款没有逾期，山东美泉环保科技有限公司认可工程存在问题。证据二、证据四分别由山东美泉环保科技有限公司签订案涉合同的代表霍玉柱及现场施工负责人安绪金签字确认。

山东美泉环保科技有限公司对证据一、三的真实性无异议，该证据是山东美泉环保科技有限公司根据现场实际需要提出的变更设计，并经山东浮来春生物化工有限公司予以确认，符合合同要求以及实际需要，且在此之前人员及设备已经入场，山东浮来春生物化工有限公司应当按照约定支付第二次款项，但山东浮来春生物化工有限公司逾期支付。对证据二真实性无异议，山东美泉环保科技有限公司已按照要求进行了整改，但并未因整改影响工期。对证据四有异议，该证据中所列明的施工问题并非山东美泉环保科技有限公司工作人员书写，退一步讲，即使山东美泉环保科技有限公司在施工中存在部分施工问题，也是工程安装施工过程不可避免的现象，完全可以事后在施工中予以整改。山东美泉环保科技有限公司作为案涉改造工程的设计方和施工方，根据现场情形提出变更设计方案，并经山东浮来春生物化工有限公司予以确认，是符合合同要求及实际需要，山东浮来春生物化工有限公司未依约付款显然存在不当，故施工期理应顺延。

本院经审查认为，对山东美泉环保科技有限公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合认定。对山东浮来春生物化工有限公司提交的证据一、二、三真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合认定；山东美泉环保科技有限公司质证认为证据四中所列施工问题并非其工作人员书写，并未对安绪金的签字确认提出异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于工期的起算时间。山东浮来春生物化工有限公司、山东美泉环保科技有限公司于2018年4月12日签订的《山东省浮来春生物化工有限公司一期一级厌氧罐改造合同》中明确约定合同“自双方签字盖章后生效”，同时约定“自合同签订生效之日起135天内完工”，故合同的生效时间即合同双方签字盖章当日即2018年4月12日，合同生效之日即可以开始起算工期。

关于山东美泉环保科技有限公司是否构成违约。根据合同约定以及山东浮来春生物化工有限公司认可的合同工期顺延44天，可以认定调试完成时间应为2018年11月23日。山东美泉环保科技有限公司于2019年7月12日向山东浮来春生物化工有限公司出具的传真及2020年7月2日向山东浮来春生物化工有限公司出具的回复函中均提及涉案工程于2019年5月初调试完成。对于实际调试完成时间晚于应调试完成时间的原因，山东美泉环保科技有限公司主张系山东浮来春生物化工有限公司先期土建工程延期、生产量不足等原因导致其无法施工造成，并提交山东浮来春生物化工有限公司员工马学国向其发送的落款日期为2018年8月2日的关于履行一期一级厌氧罐改造项目施工合同的函。该函中载明“因一级厌氧罐预埋铁等土建施工已经完成，具备入场条件，我公司已多次要求贵公司提交图纸资料、进场施工等，为了保证如期完成工程任务，我公司特发函告知：1.贵公司于08年07日前提交符合我方要求且符合规范的、全套工艺施工图纸等资料，08月08日双方现场图纸审查。自08月09日起算设计、施工等图纸资料提交工期。2.贵公司于08月05日前施工设备、人员、材料等进场，同时提供该项目的施工方案和进度计划，并办理齐全进场施工手续。自08月06日起计算施工、调试工期。请贵公司接到此函件后立即组织人员完成以上两项工作，同时设计人员现场会审图纸资料，否则，我公司严格执行合同中工期延误的条款5.3……”。山东浮来春生物化工有限公司对函中载明的施工、调试工期自2018年8月6日开始起算没有异议，但辩称该函内容能够证明山东美泉环保科技有限公司在具备条件下迟迟未施工，也未按节点提供相关设计资料，发送该函的目的在于督促山东美泉环保科技有限公司及时入场施工，避免双方更大损失。本院认为，该函中已明确“自08月06日起计算施工、调试工期”，结合后文“否则，我公司严格执行合同中工期延误的条款5.3”，应当理解为山东浮来春生物化工有限公司在山东美泉环保科技有限公司组织人员完成“以上两项工作”的前提下同意变更施工、调试期间自2018年8月6日起计算。本案中，无证据证实山东美泉环保科技有限公司未完成“以上两项工作”，故案涉工程的调试起算时间应为2018年8月6日。2018年8月6日至2019年5月1日间（268天），扣除合同约定的施工期135天、调试期45天以及山东浮来春生物化工有限公司认可的工期顺延44天，山东美泉环保科技有限公司工程调试延误天数为44天。山东美泉环保科技有限公司调试工期延误构成违约，未提交充分有效的证据证实系因山东浮来春生物化工有限公司造成，应当依据合同承担违约责任。

关于违约金。案涉合同约定，山东美泉环保科技有限公司原因造成工期延误，每天支付山东浮来春生物化工有限公司违约金1万元，结合山东浮来春生物化工有限公司一审主张的损失以及合同履行情况，本院认定山东美泉环保科技有限公司支付山东浮来春生物化工有限公司违约金44万元。

案涉合同已合法生效，双方均应依据合同约定履行义务。案涉合同未约定山东美泉环保科技有限公司进行的厌氧罐技术改造需以山东浮来春生物化工有限公司付款为前提，山东美泉环保科技有限公司以山东浮来春生物化工有限公司未及时付款抗辩其工期无延误，本院不予支持。

综上，一审认定事实基本清楚，处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：

一、维持莒县人民法院(2021)鲁1122民初2405号民事判决主文第二项；

二、变更莒县人民法院(2021)鲁1122民初2405号民事判决主文第一项为“山东美泉环保科技有限公司于本判决生效后十日内给付山东浮来春生物化工有限公司违约金44万元”。

一审案件受理费33410元，由上诉人山东美泉环保科技有限公司负担9188元，被上诉人山东浮来春生物化工有限公司负担24222元。二审案件受理费19110元，由上诉人山东美泉环保科技有限公司负担13822元，被上诉人山东浮来春生物化工有限公司负担5288元。被上诉人山东浮来春生物化工有限公司负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付上诉人山东美泉环保科技有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　王林林

审 判 员　李晓艳

二〇二二年六月十五日

法官助理　刘元元

书 记 员　赵　鑫