某某、山西光远科技有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终3752号

上诉人(原审原告)：**，男，1982年3月14日出生，汉族，住太原市。

委托诉讼代理人：姚春根，山西融融律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：山西光远科技有限公司，住所地太原市高新技术部开发区数码路3号A区。

法定代表人：黄文禄，董事长。

委托诉讼代理人：刘艳军，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛峻涛，北京德和衡（太原）律师事务所实习律师

上诉人**与上诉人山西光远科技有限公司劳动争议一案，均不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人姚春根，上诉人山西光远科技有限公司的委托诉讼代理人刘艳军、牛峻涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：不服太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初214号《民事判决书》，请求二审法院依法改判。事实和理由：首先,一审判决认定事实错误、违背法定原则,所作出的平均工资错误;同时导致违法解除劳动合同赔偿金基数错误、造成该赔偿金总额错误。一审判决书在第七页第4行开始至第7行认定“从2018年8月6日开始原告连续以……为由请事假至2019年1月4日,……以后原告请病假至2019年2月3日……”。事实是:上诉人于2018年12月12日不慎受伤并住院治疗,有相应的医疗记录为证;2019年2月3日之后因治伤的费用和办理享受医保待遇时发现了被上诉人已经实施了违法解除合同行为的事实。因而开始进行维权。其一,医疗期应当计发工资。被上诉人违法不发医疗期工资,导致工资计算基数减小,损害了上诉人的合法权益。因而造成违法解除劳动合同赔偿金数额错误。关于医疗期应当计发工资的理由:双方《劳动合同》第九条第三项明确约定:“乙方……患病或非因工负伤……按国家和地方的有关规定执行”。而按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第二条的规定是“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。《中华人民共和国劳动法》二十九条规定，“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:……(二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的;……”。根据举轻明重的原则,上诉人于2018年12月12日负伤住院。因上诉人负伤在先,当时被上诉人尚未实施违法解除劳动合同的行为,同时被上诉人对上诉人受伤一事明知。在本案中,上诉人认为:自己应当享受法定的医疗期和医疗期待遇。被上诉人放弃医疗期工资待遇的举证责任的情况下,应当按照相关规定(按照本人工资80%且不低于法定和约定的最低工资标准确定,以体现法定的公平原则）确定上诉人在法定的医疗期内的工资。总之,在当事人未作约定或没有明确约定、法律在工资数额上也没有明确规定的情况下,人民法院可以且应当对上诉人病假和事假期间的工资标准在法定幅度内依职权和司法的基本原则予以酌定。而病假和事假期间不发工资显然是违法和错误的。进而造成一审判决中的平均工资也是错误的。一审判决所计算的平均工资是机械地按照上诉人在该时期内的实发工资形成的.没有考虑被上诉人计发工资的违法性和违约性以及公平正义性。导致上诉人的法定权益未能得到公平公正的保护。反而是被上诉人的违法行为在一审判决中得到了实在的保护。因此,一审判决的第一项数额是错误的。第二，一审判决书在第7页第8行认定“且向原告收取了6725.52元……”，该认定显然错误。原告在一审中提交的确凿证据证明该数额是6983.12元。被上诉人给上诉人下发的书面通知中列出了项目明细(见一审原告证据9)。所收费用包括:社保、公积金和电话费。因基数错误导致一审判决的第二项4716.72元数字系错误的。正确的判决数额应当为5586.50元。第三,关于竞业限制补偿金,适用法律错误或遗漏,导致数额计算标准错误,造成判决结果错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第六条第一款和第二款明确规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第九条在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。根据上列法律规定和双方签订的《劳动合同》第八条、《保密协议》第三条第(四）、(五)项明确约定,竞业限制期限为两年的前提下,赔偿数额应当并列适用、合并计算。在上诉人已经实际履行该竞业限制达六个月之后,被上诉人在本案仲裁期间,为了逃避自己的法定责任而提出了解除竞业限制。被上诉人所在地太原市小店区的最低工资标准是每月1700元,一审判决仅适用上列《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款而没有同时适用该条第二款的规定，导致竞业限制赔偿金基数标准错误，造成一审判决适用法律确有错误!上诉人退一步认为:(假定上诉人平均月工资的30%低于1700元时),该项正确和公正的判决应当是1700元/月×6个月+1700元/月×3个月=15300元。而非一审判决的8049.2元。因此,一审判决第三项内容中的竞业限制赔偿金数额也是明显错误的。恳请二审依法改判。第四,一审判决驳回上诉人的第三项诉讼请求(即:请求判决被告向原告支付法定医疗期工资按三个月计为19552.5元)是错误的。第五,一审判决驳回上诉人的第四项诉讼请求(即:判决被告向原告赔偿因违法解除劳动合同导致医保被违法中断造成的医疗费损失11106.20元。)是错误的。第六,一审判决驳回上诉人的第五项诉讼请求(即:判决被告向原告赔偿失业保险待遇损失30800元。)是错误的。一审判决以“因原告未提交缴纳失业保险金的期限,本院无法计算原告主张的该项损失数额,原告也为（应当是‘未’)提供被告应当支付其取暖费的合法依据,故对于原告的该项诉请,证据不足,本院不予支持”为由,作出驳回上诉人的该项诉讼请求的判决。上诉人认为:因为被上诉人是法定的用人单位,因此,缴纳失业保险金是其法定责任,交纳期限的举证责任当然依法应当由被上诉人承担!一审法庭将举证责任(结果责任)让上诉人承担显然是违法和错误的。参加并缴纳了失业保险费后,符合享受失业待遇的,按照政策和行政法规的规定,应当由用人单位主动办理失业人员的失业保险待遇手续。而失业保险待遇中包含着“失业金”和“取暖费”两项。再者,失业保险待遇标准是由法定经办机构以规范性政策文件确定并向社会公布的。因而是众所周知和无须证明的。因此一审判决驳回上诉人该项诉讼请求是错误的。

原审被告山西光远科技有限公司的答辩意见：一、答辩人未违法解除与被答辩人的劳动合同，赔偿金于法无据，应予驳回。1、《解除劳动合同协议书》是双方协商一致后为被答辩人办理停保手续而签订的协议，并且被答辩人对此知悉；2、双方均未履行《解除劳动合同协议书》，《解除劳动合同协议书》约定解除的时间是2018年12月31日，但被答辩人一直请假至2019年2月3日，答辩人对其请假事由进行了内部行政审批，双方一直实际保持着劳动关系；3、《解除劳动合同协议书》并不具有且并未发生实际解除效力，仅在答辩人与被答辩人间具有特定的功能。答辩人仅将《解除劳动合同协议书》用于停交社保，仅产生停保的法律效力与双方合意，并未实际向被答辩人发放，不存在解除劳动合同的行为，不发生解除合同的法律效力，更谈不上违法解除，所以被答辩人赔偿金的诉求没有事实依据，不应予以支持；二、一审判决认定平均工资数额正确；1、根据我方提交证据显示，被答辩人每月实际领取工资中包含午餐补助220元、交通补助220元、通讯补贴100元及电脑补助160元，每月共计700元不属于工资；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同截止或终止前十二个月的平均工资，一审法院虽然解除劳动合同定性错误，但对工资数额认定正确；三、上诉人要求答辩人支付三个月医疗工资19552.5元的诉求不应支持。1、2019年1月4日之前**请假理由为事假而非病假，无法达到医疗期工资支付的条件，2019年1月7日至2月3日，**请假理由虽为病假，但其请假事由却是家人住院，不应享受医疗期待遇；2、**从未提供任何医疗机构诊断证明，要求享受医疗期待遇，无法达到享受医疗期工资的条件；四、**要求公司退还收取社保费用诉求不应予支持；**在2018年8月6日至2019年2月3日期间一直以家中有事、家人住院等理由请假，依据《山西省劳动合同条例》第23条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。答辩人和被答辩人已通过实际行动就劳动合同暂停履行一事形成一致合意，劳动合同处于暂时中止履行状态，双方暂停履行劳动合同，答辩人已无义务为被答辩人缴纳社保费用，应由被答辩人本人承担。被答辩人此项诉求不应予以支持；五、**要求竞业限制补偿金诉求不应予以支持。1、被答辩人进行限制补偿诉求之前提不存在，答辩人并未与被答辩人解除劳动合同，双方之间劳动关系依然存续。竞业限制补偿条件不成立；2、答辩人与被答辩人在2019年6月签订了解除竞业限制合同书，此为合意，自此解除竞业限制后，被答辩人不需要再受到竞业限制的约束，无权要求竞业限制补偿；3、一次性支付竞业限制补偿金的诉求不符合法律规定，被答辩人这一诉求不应支持；六、被答辩人要求答辩人支付因违法解除劳动合同导致医保被违法中断造成的医疗费损失11106.20元不应予以支持。1、答辩人与被答辩人之间的劳动合同并未解除，因合同解除而医保中断导致了医疗损失费诉求，无事实依据；2、被答辩人提交之证据可证明其医疗原因为刀砍伤，并非疾病本身，即不属于医疗保险报销范围，答辩人并未造成其因医保中断后任何医疗费用损失；3、即使属于报销范围内医疗保险，也并非是对医疗费用进行全部报销，且被答辩人并未对医疗保险报销范围与比例进行举证，其治疗医院的门槛费、起付标准、报销比例、报销数额，停保后造成损失均未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；4、按照被答辩人诉求，认为答辩人已与其非法解除劳动合同，则被答辩人在医疗期间已脱离劳动关系，答辩人无义务为其缴纳医疗保险，更谈不上对其造成医疗费损失；综上被答辩人在劳动合同并未解除的情况下要求停保的医疗费用损失，且自始至终并未对其诉求提出证据证明诉求，不应予以支持；七、上诉人失业保险待遇损失的诉求不予支持；1、答辩人与被答辩人之间从未解除劳动合同，双方之间事实上保持了劳动关系，被答辩人一直为答辩人内部员工，失业保险待遇损失无事实基础，仅为被答辩人的一面之词。2、失业保险待遇能否享受属于行政机关管辖范围，被答辩人无权在劳动争议案件中提出此诉求。三、被答辩人负有证明其失业保险待遇和取暖损失的义务，但其未证明缴纳失业保险金的期限，也未提供应当支付其取暖费的合法依据，理应承担举证不能的后果。综上，被答辩人各项诉求均无法成立，望贵院能够驳回被答辩人的诉求，维护答辩人的权益。

上诉人山西光远科技有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初214号民事判决书,并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人的行为属于违法解除劳动合同存在明显错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,按照主体不同,劳动合同的解除分为以下三种方式:用人单位与劳动者协商一致解除、劳动者单方解除及用人单位单方解除。本案中,劳动者并未提出解除,用人单位也并未单方向劳动者发送过解除劳动合同的书面通知。针对协商一致解除,在一审判决中,原审法院根据查明的事实认为,被上诉人对解除劳动合同并不知情,更无从谈起协商一致。故,上诉人与被上诉人之间并未解除劳动合同。2、2018年12月31日之后,上诉人与被上诉人之间的劳动合同依然存在。被上诉人在2019年1月2日-2月3日期间一直向上诉人申请请假,上诉人主管负责人也均予以批准。据此可以看出，双方以实际行为表明劳动关系依然存续,均没有解除劳动合同的意思,更不会涉及违法解除劳动合同的问题。3、原审法院认为上诉人关于《解除劳动合同协议书》不发生解除劳动合同的法律效力的抗辩意见不足,就武断认定上诉人违法解除被上诉人是错误的。当事人对自己提出的主张负有举证责任。本案是被上诉人提出自己被违法解除,应由其举证证明,而不能把举证责任倒置于上诉人,让上诉人对没有发生的事情进行举证。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金无事实根据,事实认定不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此可知,赔偿金是建立在用人单位违法解除劳动合同的基础上,上述一中已阐明,上诉人并未与被上诉人解除劳动合同,也就不可能有违法解除这一说。三、原审法院判决上诉人返还被上诉人社会保险适用法律错误。根据《山西省劳动合同条例》第二十三条之规定,用人单位与劳动者协商一致,可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。被上诉人从2018年8月6日至2018年12月31日期间一直向上诉人请事假,上诉人相关负责人均同意。对此期间的社会保险,上诉人通知被上诉人自行缴纳,被上诉人也将费用交于上诉人。由此不难看出,被上诉人与上诉人之间达成了中止履行劳动合同的合意,上诉人暂停履行对被上诉人缴纳社会保险的义务。现原审法院判决上诉人返还被上诉人社会保险与事实不符,与法律相悖的。四、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人竞业限制补偿金无事实依据。本案中,上诉人与被上诉人并未解除劳动合同,因此不存在需要支付竞业限制补偿金的前提。原审法院事实认定错误。五、原审判决将带来不良的指引作用。劳动报酬和社会保险是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价,体现的是劳动者创造的社会价值。如果依照原审判决所表达的意思,面对劳动者长期请假不上班的情况,企业只能选择持续缴纳社会保险等,任劳动者不劳而获,将对不良社会风气具有指引作用。太原市现行社保政策要求,办理停保必须提交《解除劳动合同协议书》.现在很多职工契约意识淡薄,擅自离职不办理离职手续,用人单位要办理停保,必须按照社保要求提交《解除劳动合同协议书》,导致很多用人单位要么继续给已离职的劳动者缴纳社保,要么单方办理《解除劳动合同协议书》用于停保。如若办理停止缴纳社会保险即被认定用人单位违法解除劳动合同,面临一系列的巨额赔偿。这显然加重了用人单位的义务,违反了公平、平等、自愿的原则。同时,判决书的指引作用,可能会让用人单位对离职不上班的职工也得继续缴纳社保,会让用人单位更加雪上加霜;也可能产生让劳动者离职故意不办理离职手续,继续享受用人单位社保福利,这将是对社会契约精神的一种重大破坏;更可能引发大批量不必要的劳动争议纠纷,浪费司法资源,也影响社会的经济进步与发展。

原审原告**的答辩意见：1、缴纳社保是用人单位的法定义务，只要劳动关系存续，为劳动者交社保就是用人单位的法定义务，作为用人单位在上诉状中提出不缴纳社保，用人单位与劳动者解除劳动合同是客观事实，用人单位采取了欺诈的行为，导致答辩人在解除合同后仍履行相应的请假手续，劳动者要养家糊口，解除劳动合同后，应享受应有的待遇；2、关于停保，解除合同是停保的基础，不是为了解除合同而进行停保，请假手续证明确实在履行劳动合同，作为劳动者并未发现解除劳动合同，因此履行请假手续；3、关于医疗费的问题，依法应当延续至医疗期期满之日；4、至于竞业限制，是劳动者已经部分履行了竞业限制协议的前提下进行的，对于已经履行了竞业限制义务的，用人单位应当支付竞业限制的补偿，用人单位可以提出竞业限制的要求，但法律规定，按30%支付赔偿金，分两种情况为已经履行了和正在履行；解除合同以后，用人单位应当为劳动者办理失业保险待遇的相关手续，这也是劳动者的法定权利。综上，支持我方的上诉请求。

原审原告**向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告承担违法解除劳动合同赔偿金104280元；2、判决被告退还不应当向原告收取的费用共计7000元；3、判决被告向原告支付法定医疗期工资按三个月计为19552．5元；4、判决被告向原告赔偿因违法解除劳动合同并导致医保被违法中断造成的医疗费损失11106．20元；5、判决被告向原告赔偿失业保险待遇损失30800元；6、判决被告向原告按照《保密协议》中履行竞业限制条款的约定支付竞业限制补偿金46926元。

一审法院认定事实：原告于2011年4月入职被告处工作，双方每三年签订一次劳动合同书。2017年7月19日，原、被告再次签订《劳动合同》，约定劳动期限自2017年7月19日起至2020年7月18日止；原告在法定时间提供正常劳动后，被告应当支付不低于当地最低工资标准的工资额。被告所支付工资为税前工资，原告同意被告为个人所得税的代扣代缴人，原告的工资可随岗位调整或考核结果而调整；被告应当按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为原告缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用；社会保险费用个人缴纳部分，被告可从原告工资代扣代缴；被告规定竞业限制期限为2年，所有人员都应按被告要求签署《保密协议》。合同还约定了其他内容。原、被告一直按照劳动合同履行，双方未产生争议。从2018年8月6日开始，原告连续以“家中有事”和“家人住院”为由请事假至2019年1月4日，2019年1月4日以后原告请病假至2019年2月3日，之后原告未履行请假手续，也未再出勤。被告对于原告的请假申请均批准。请假期间被告未向原告发放工资，且向原告收取了6725.52元用于缴纳2018年9月至12月的社保费用，其中，由原告负担的部分为2008.8元，由被告负担的部分为4716.72元。2018年12月31日，被告单方制作了《解除劳动合同协议书》，为原告办理了停保手续（社保费用缴纳至2018年12月）。2019年2月26日至3月23日，原告住院进行左手中指末节离断康复治疗，因未缴纳社会保险而支付医疗费11106．2元。之后，原告向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金104280元；请求裁决被告向原告退还不应当收取的费用共计7000元；请求裁决被告向原告支付法定医疗期工资按三个月计为19552.5元；请求裁决被告向原告赔偿因违法解除劳动合同并导致医保被违法中断造成的医疗费损失11106．2元；请求裁决被告赔偿原告失业保险待遇损失30800元或为原告办理享受失业待遇；请求裁决被告向原告按照《保密协议》中履行竞业限制条款的约定支付竞业限制补偿金46926元。2019年11月26日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会对**与山西光远科技有限公司劳动争议一案作出晋综示劳人仲裁字（2019）第60号仲裁裁决书，驳回**的仲裁请求。

被告向原告邮寄了2019年6月20日公司出具的解除竞业限制约定的通知，原告否认收到该通知。

本案在审理过程中，原告提交税务机关出具的完税证明，显示原告2018年1月的收入为6404元、2018年2月的收入为6514元、2018年3月的收入为6344元、2018年4月的收入为6484元、2018年5月的收入为6454元、2018年6月的收入为6525．60元、2018年7月的收入为6988．60元、2018年8月的收入为6985．60元、2018年9月的收入为961．51元。之后，被告再未给原告发放工资。被告提交关于公司员工午餐补助标准及发放方式调整的通知、省局常驻人员交通补助、电信套餐统计表、说明证据，证明原告每月领取的工资中包含午餐补助220元、交通补助220元、通讯补贴100元及电脑补助160元，前述共计700元不属于工资组成部分。

一审法院认为，根据原、被告之间签订的《劳动合同》，能够认定双方形成劳动关系。本案的争议焦点为被告是否违法解除与原告的劳动合同，以及原告要求被告支付赔偿金、医疗期工资、竞业限制补偿金，返还所收费用并赔偿失业保险待遇和取暖费损失的诉求应否得到支持。关于被告是否违法解除与原告的劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，被告以其单方制作的《解除劳动合同协议书》为原告办理社会保险费用停缴手续的行为是否构成违法解除劳动合同，关键在于原告对该《解除劳动合同协议书》是否同意。根据查明的事实，原告对解除劳动合同并不知情，更无从谈起协商一致。被告提供的谈话录音无法证实原告同意解除劳动合同，其提出的《解除劳动合同协议书》是双方协商一致后办理的，仅用于办理停保手续，且该协议不发生解除劳动合同的法律效力的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。因此，一审法院认定被告的行为属于违法解除劳动合同，原、被告的劳动合同于2018年12月31日解除。关于被告是否支付违法解除劳动合同赔偿金，由于原告不再要求被告继续履行合同，被告依法应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的具体数额，根据原告的劳动期限和工资收入计算。原告于2011年4月入职，至劳动合同解除前在被告处已工作了7年8个月，故被告应支付原告8个月工资的二倍作为赔偿金。劳动合同解除的时间为2018年12月31日，赔偿金应当按照原告2018年1月至12月期间的实际收入计算为71548．4元（4471.78／月×8月×2）。关于被告是否应当返还所收费用，缴纳社会保险是法定的强制性保险，依法参加保险是劳动者和用人单位的法定义务。用人单位需定期为劳动者缴纳社会保险金，而不能利用其优势地位，通过与劳动者就是否缴费等自行协商来规避其法定缴费义务，用人单位自行与劳动者约定的由劳动者缴纳社会保险费的约定违反了法律法规强制性规定，应为无效约定。本案中，被告向原告收取6725．52元用于缴纳2018年9月至12月的社保费用是双方就原告事假期间社保缴纳费用的承担问题达成的合意，该约定应为无效约定，对于本应由被告负担的部分4716.72元，被告应当支付原告。关于医疗期工资和医疗费损失的诉求，根据原告向被告提出2018年8月6日至2019年1月4日的请假事由为事假，2019年1月4日至2019年2月3日的请假事由为病假，与被告提交的医疗费票据的日期2019年2月26日至3月23日不相符，且当时被告已违法解除劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费用的法定义务，原告要求被告支付医疗期工资和医疗费用，一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿失业保险待遇和取暖费损失的诉求，因原告未提交缴纳失业保险金的期限，一审法院无法计算原告主张的该项损失数额，原告也未提供被告应当支付其取暖费的合法依据，故对于原告的该项诉请，证据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付竞业限制补偿金的诉求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。劳动合同约定原告竞业限制期限为2年，原告劳动合同解除日期为2018年12月31日，竞业限制期限截止至2020年12月31日，被告于2019年6月向原告邮寄送达解除竞业限制约定的通知，故被告应当按照劳动合同解除前12个月平均工资的30％计算6个月为8049.2元（4471．78／月×30％×6）。判决如下：一、被告山西光远科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付违法解除劳动合同赔偿金71548．4元。二、被告山西光远科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告**社会保险费用4716．72元。三、被告山西光远科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告**竞业限制补偿金8049．2元。四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山西光远科技有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人**于2011年4月入职山西光远科技有限公司，至劳动合同解除前已工作了7年8个月，故上诉人山西光远科技有限公司应支付上诉人**8个月工资的二倍作为赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳作合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如何计算解除前十二个月平均工资成为争议焦点。上述法条中明确为解除劳合同时，工作一年补偿一个月工资，其工资标准应当为员工正常工作状态下的工资标准。如果把不正常月份包含在内计算平均工资的话，势必会导致计算出来的工资标准偏低。故劳动合同解除前十二个月平均工资应按员工整月正常出勤时的工资计算。**主张其在职提供正常劳动期间的平均工资为6517.5元／月符合客观实际，故山西光远科技有限公司应当依法向其承担支付违法解除劳动合同法定赔偿金104280元（6517.5元／月×8月×2倍）。

同时，山西光远科技有限公司对**竞业限制应进行补偿。山西光远科技有限公司于2019年6月向**邮寄送达解除竞业限制约定的通知，而劳动合同解除的时间为2018年12月31日，故山西光远科技有限公司应当按照劳动合同解除前12个月平均工资的30％计算6个月进行竞业限制补偿。同时，**请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，应予支持。故上诉人山西光远科技有限公司应当按照劳动合同解除前十二个月的平均工资的30%计算9个月为17597.25元6517.5元／月×30%×（6+3）支付上诉人**竞业限制补偿。

关于上诉人山西光远科技有限公司是否应返还所收费用的问题。经查，**共向公司转款（社保、公积金及电话费）6983.12元，其中6725.52元用于缴纳2018年9月至12月的社保费用，其中，由**负担的部分为2008.8元，由山西光远科技有限公司负担的部分为4716.72元。电话费公司已予补贴，应由**个人负担。故一审判决适当，对相关上诉意见不予采纳。

关于医疗期的工资及失业保险金和取暖费的损失，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初214号民事判决第二项、第四项内容；

二、变更太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初214号民事判决第一项内容为“上诉人山西光远科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人**支付违法解除劳动合同赔偿金104280元；”

三、变更太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初214号民事判决第三项内容为“上诉人山西光远科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人**竞业限制补偿金17597.25元；”

四、驳回上诉人**、上诉人山西光远科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费25元，由上诉人山西光远科技有限公司负担15元，上诉人**负担10元。

本判决为终审判决。

审判长 吕　斌

审判员 焦跃峰

审判员 张　燕

二〇二〇年九月十日

书记员 王　峥