2017闽05民终5971福建省鸿伟建设工程有限公司与某某、某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽05民终5971号

上诉人（原审被告）：福建省鸿伟建设工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇西苑路后窑新村北二区7号。

法定代表人：周上伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月18日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年8月4日出生，汉族，住福建省鲤城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月18日出生，汉族，住福建省南安市。

上诉人福建省鸿伟建设工程有限公司（以下简称鸿伟公司）因与被上诉人***、***、***劳务合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿伟公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回***对鸿伟公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定鸿伟公司应当对***与***及***之间的劳务合同关系承担连带清偿责任，违反合同的相对性原则。***及***未以鸿伟公司的名义实施劳务分包行为，二人的行为不构成表见代理。一审法院认定鸿伟公司“对***借用资质是知晓的，对其对外雇佣工人完成本案工程施工也应当知晓”缺乏事实依据。本案鸿伟公司与***之间虽为挂靠关系，但是***及***未以鸿伟公司的名义分包劳务，未曾披露挂靠关系，***也是针对***及***个人承包劳务，应由***及***自行承担责任。根据我国建筑法规定，建设工程施工的劳务作业承包人应具有法定资质。本案***不具备劳务资质，其与***及***之间的劳务合同关系是无效的，应由***及***承担赔偿责任。一审判决鸿伟公司承担连带责任是错误的。

***辩称，鸿伟公司应当承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***与***并非合伙关系，***系受***雇佣从事现场管理，***无须承担责任。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令鸿伟公司、***、***立即支付拖欠***的工程款41320元及自起诉之日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2012年7月27日，鸿伟公司作为承包方与泉州市凌霄中学作为发包方签订一份《建设工程施工合同》，约定泉州市凌霄中学将泉州市凌霄中学修缮工程发包给鸿伟公司施工，承包范围包括发包人提供的工程设计文件、招标文件（含工程量清单）、答疑纪要等规定的内容，开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2012年9月10日，合同工期总日历天数40天，合同价款为981406元。合同还详细约定了其他事项。该合同签订后，***负责该工程施工，***负责现场管理。工程施工中，***与***口头约定将上述工程中的倒水泥部分交由***施工。2015年10月，***与该工程现场管理人员***对***的施工量进行结算，双方共同确认***提供的劳务数额为61320元，扣除已支付的20000元，尚余41320元，***并在***出具的《凌霄中学倒水泥工资》单据上签名确认。因劳务款未支付，***于2016年5月26日提起本案诉讼。另查，泉州市凌霄中学修缮工程已竣工验收并交付使用。案涉工程系***借用鸿伟公司建筑施工资质与泉州凌霄中学所签订，由***实际施工，鸿伟公司为***提供相应手续并收取管理费用。截止一审法庭辩论结束前，鸿伟公司与***尚未就案涉工程进行结算。在***起诉***合同纠纷一案[（2015）鲤民初字第3761号]中，***主张2012年期间，***及***共同合伙承包了泉州凌霄中学、泉州180医院及泉州丰泽职校等建设工程，合伙期间自2012年8月起至2013年12月止。审理中，根据查明事实，***明确***应承担共同付款责任是基于***与***系合伙关系。

一审法院认为，***及***实际合伙承包泉州市凌霄中学修缮工程，根据相关法律规定，二人应对合伙期间的债务互负连带责任。根据查明的事实，***与***及***虽未签订书面劳务合同，但***及***实际雇佣***从事劳务，将其承包工程中的倒水泥部分交由***实际施工，***在***完工后对***提供的劳务进行确认的行为，可证明***与***及***之间形成劳务合同关系。***已按***及***的要求提供了劳务，履行自己的义务，***及***应依约承担劳务款的给付责任。因此，***要求***及***给付其劳务款41320元，于法有据，予以支持。鸿伟公司主张***诉请的劳务款数额不实，但未提供证据予以佐证也未申请鉴定***施工量，故不予采纳。***与***及***虽未约定欠付款项的付款时间及利息计付标准，但***及***在***起诉后仍未履行付款义务给***造成相应的利息损失，故***请求***及***支付自起诉之日即2016年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。***以鸿伟公司名义承包案涉工程，鸿伟公司违规出借建筑施工资质证为***提供相应手续并收取管理费用，可以认定双方之间存在工程挂靠关系。***个人并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接建设工程，鸿伟公司对***借用其资质是知晓的，对其对外雇佣工人完成施工也应当知晓，根据相关法律规定，双方之间的工程挂靠关系，应当认定为无效。鸿伟公司作为案涉工程的合同承包方，也未能举证证明已将相应工程款支付给***，且***的举证能够证实***尚欠其劳务款，故作为被挂靠单位的鸿伟公司应当对挂靠人***的上述债务承担连带清偿责任。鸿伟公司主张根据劳务合同的相对性，鸿伟公司不是合同的相对方，无需承担付款责任，不予采纳。***经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、***及***应于判决生效之日起十日内支付***劳务款41320元及自2016年5月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，***与***之间互负连带清偿责任；二、鸿伟公司应当对***上述债务承担连带清偿责任。

二审中，当事人未提交新证据。经审查，一审法院认定事实清楚，二审予以确认。

本院认为，本案案涉工程实际施工人为***及***。***与***口头约定，案涉工程的倒水泥部分由***实际施工，双方形成事实劳务合同关系。由于相关法律法规对建筑工程倒水泥工并无特殊资质要求，故***与***之间的劳务合同关系合法有效。***借用鸿伟公司的名义与泉州市凌宵中学签订《建设工程施工合同》，并由鸿伟公司向***收取一定的管理费用，双方形成挂靠关系。在***已完成案涉工程约定工作量的情形下，***应向其支付相应劳务报酬，而鸿伟公司因违法向***出借建筑工程施工资质并从中获利，应对***因案涉工程实际施工而应向***支付的劳务报酬承担连带清偿责任。***主张其与***之间自2012年8月起由合伙关系转变为雇佣关系，但未提供充分证据证明，对其主张不予采纳。

综上所述，鸿伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费833元，由福建省鸿伟建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄祥彪

审判员　　傅嘉钦

审判员　　李玮玲

二〇一八年一月二十日

书记员　　陈高煌

附注本案适用的主要法条及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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