某某、福建省某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终2284号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年8月3日出生，住浙江省杭州市江干区。

委托诉讼代理人：葛爱军，浙江协鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶兴波，浙江协鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省**建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇西苑路后窑新村****楼**。

法定代表人：周上伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年10月30日出生，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省**建设工程有限公司(下称**公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初6976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人葛爱军、被上诉人**公司的委托诉讼代理人王标志、被上诉人***及其委托诉讼代理人刘志赠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判**公司、***共同支付***工程款1777123.6元、违约金1387815.9元（按照工程款总金额4626053.6元的30%计算）；2.判令一、二审案件受理费、保全费由**公司、***承担。事实与理由：1.一审判决认定未付工程款金额有误。案涉工程由案外人张俊伟实际施工完毕。因张俊伟欠***债权，因此将**公司、***的未付工程款转让给***。根据***提供的证据，***起诉**公司、***工程款1777123.6元是准确的。***提供的计算清单结合证据能够证明张俊伟与**公司、***所签署的《土方回填工程项目联合施工协议书》（下称《土方施工协议》）约定计算单价8.5元/吨与实际完成的工程量，扣除**公司、***己支付部分计算得出的金额准确，有计算依据。张俊伟完成的工程量与**公司、***已进行核对，工程量总量也得到了确认，***与**公司、***对此都不持有异议。2.一审法院按照**公司、***要求，根据张俊伟签名确认的三份《结算单》计算未付工程款错误。首先，张俊伟对三份《结算单》所载明的结算金额是不认可的，张俊伟在一审法院向其作调查时，对三份《结算单》的真实性提出异议，其签名是受胁迫的。其次，**公司、***均对张俊伟陈述内容的真实性、合法性及与本案关联性，表示无异议，也说明对张俊伟提出的受胁迫签署三份《结算单》的情形是认可的，既然张俊伟是受胁迫的，一审判决就不应该对该情形下所签署的《结算单》作出有利于**公司、***的认定。再次，从三份《结算单》出具的时间结合**公司、***真实打款时间，也看得出是强迫张俊伟签署后才进行汇款的。所以，本案结算工程款应当以《土方施工协议》及2017年12月30日张俊伟与***签订的《补充协议书》予以确定，一审判决以三份《结算单》为据确定应付工程款错误。2.本案的违约金计算是准确的，一审判决没有按照当事人约定的内容进行认定错误。根据《补充协议书》约定**公司、***应在2018年1月10日付清30万吨全部回填款，且付30万吨外的70%款项，**公司、***未按约定付款，构成违约。根据***的计算清单，**公司、***违约金高达2648379元，按照协议金额的30%的最高违约金上限为1387815.9元。一审法院未认定违约金错误。审理期间，***补充上诉理由，认为本案《土方施工协议》、《补充协议书》均合法有效，一审判决认定协议无效是错误的。

**公司答辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，应予维持。***上诉，缺乏证据支持，不能成立。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。一审根据张俊伟签名确认的三份《结算单》认定工程款金额是正确的。《土方施工协议》约定的施工行为包含土方、挖掘、装车、运输、筑填、整平等事务，张俊伟的施工行为只是整个施工行为的一部分，因此其与***在结算中未采纳协议约定的综合单价8.5元/吨，按照张俊伟的施工行为价格确定本案工程款结算单价，《结算单》是当事人的真实意思表示。***并没有对案外人胁迫，***主张张俊伟受胁迫签署三份《结算单》缺乏事实与法律依据。《土方施工协议》因违反法律的效力性规定而无效，一审判决认定正确。协议无效所以不能适用协议中的违约金条款，一审判决认定双方结算未对违约金进行约定，也是正确的。

***向一审法院起诉请求：判令**公司、***共同支付***工程款1777123.6元、违约金1387815.9元（按照工程款总金额4626053.6元的30%计算）。

一审法院认定事实：2017年9月9日，**公司与案外人张俊伟签订《土方施工协议》，约定**公司就中化泉州中下游配套项目回填工程(外走马埭垦区)四期B区土方挖掘、装车、运输、填筑及整平发包给张俊伟施工。土方运输距离按12公里包干。合同签订后三天内张俊伟支付履行保证金30万元给**公司。施工综合单价每吨8.5元。双方以**公司在工地电子过磅称重，并经**公司验收、签收的过磅单作为工程款结算依据。按统计完成的土方数量(以吨数记)，张俊伟完成至第一次20万吨，**公司退回履行保证金。张俊伟完成至第一次30万吨土方，经核对完当天算起，**公司在7天内付清已结土方吨数70%的工程款。以后每完成30万吨土方，**公司7天内付清已结土方吨数100%的工程款。工程完工办理结算15天内，**公司付至总工程款的95%，剩余5%待工程验收后15天内付清等内容。协议签订后，张俊伟组织工人施工。2017年12月30日，张俊伟与***签订《补充协议书》，约定：甲方(付款方)：**公司(***)、乙方(结款方)：张俊伟(收款人***)，乙方于2017年12月22日完成《土方施工协议》中要求的30万吨土方回填，根据约定甲方应在30万吨数量到时起在7日内付清约定70%的工程款，但由于甲方资金困难，经双方协商同意在2018年1月10日前付清乙方30万吨土方运输回填全款，另外再付30万吨外的70%款项，同时同意甲方在2018年春节前付清乙方所有回填土方的全款。如甲方违约，甲方愿以每天按应结款项的3%补偿给乙方，直至全部付清为止。2018年1月23日，张俊伟出具《结算单》㈠，载明：5月30日-12月20日251448吨单价7.9元金额1986439元;5月30日-12月20日土尾301448吨单价0.6元金额180868.8元;5月份到8月份挖机单50000吨单价1.1元金额55000元;装载机修便道：122.5小时单价170元金额20825元。上述四项合计2243133元，扣除费用（工人工资、油款等）1277976元，实付965157元。2018年2月9日，张俊伟出具《结算单》㈡，载明：12月21日-1月6日152973吨单价7.9元金额1208486.7元；1月2日-1月25日3707吨单价7.9元金29285.3元；7月9日-1月19日土尾361896吨单价0.6元金额217137.6元；挖机2小时金额400元。上述四项合计1455309.6元，扣除费用（代垫付工人工资、油款等）345656元，实付1109654元。同日，张俊伟出具《结算单》㈢，载明：12月30日-1月17日46077吨单价6元；1月15日-1月20日9368吨单价6元；1月19日-1月23日14145吨单价6元。上述三项工程款均已付清。1月19日-1月21日1714吨、单价6元、金额10284元；挖机52077元单价1.1元金额57284元，何总挖机11月12月29120吨单价1.1元金额32032元；土尾52077吨单价0.6元金额31246元。上述未付款项合计130846元。此后，***分别于2018年1月26日、2018年2月23日、2018年4月24日转账至***账户965100元、638000元、595000元，合计2198100元。

2018年6月1日，张俊伟与***签订《债权转让协议》，约定张俊伟拥有对**公司、***享有的到期债权，债权为1777123.6元及相应违约金转让***。协议签订后，张俊伟分别向**公司、***邮寄《债权转让告知书》，告知**公司、***上述债权转让事宜，并要求**公司、***直接向***承担还款责任。2018年8月7日***提起本案诉讼。

审理中，***、**公司、***共认***没有施工资质、挂靠**公司施工中化泉州中下游配套项目回填工程（外走马埭垦区）二、三、四期工程四期B-Ⅰ区及围堤回填土方工程项目、B-Ⅱ区及围堤回填土方工程项目、乙烯回填项目。张俊伟施工上述工程项目中的四期B区，现B-Ⅰ区、B-Ⅱ区尚未完工，张俊伟班组部分工人继续留用施工。

为查明本案事实，一审法院依职权向张俊伟调查，张俊伟称，***没有告知张俊伟其挂靠**公司承建案涉工程一事，张俊伟认为《土方施工协议》相对方是***与**公司。2017年7月间，张俊伟在**公司承建的工地运输回填土方，按吨当天计算工资，尚有部分整平的劳务工资没结清，后计入本案《结算单》。《土方施工协议》签订后，张俊伟组织工人施工，***垫付工人工资300万元左右，因此本案《补充协议书》载明的收款人为***。施工班组于2018年1月19日临近春节时停工，双方结算后就没有继续施工。三份《结算单》是**公司财务人员制作，要求张俊伟签字并加盖指印。《结算单》（一）结算单上实付965157元、附注书写“前30万吨已结清，所有垫款已扣完”，《结算单》（二）备注张俊伟工程款于2018年2月8日已全部结清，结算时实际是没有付清，记载实付金额结算时尚未支付。《结算单》（一）、（二）结算单所列单价低于《土方施工协议》约定的单价结算，《结算单》（三）确认《土方施工协议》之外的工程，双方没有签订合同，***口头答应单价每吨9元，结算时却以每吨6元计付工程款，结算时，***表示如果张俊伟不同意，就不结算且不同意支付应付未付的工程款。因年底，为了领取工程款，张俊伟只好在结算单上签字。***垫付的款项应以《结算单》记载为准，超出部分与张俊伟无关。三份《结算单》应付款项合计2205657元。结算之后，***、**公司已付的***结算单上的工程款2198100元。

***对张俊伟陈述内容的真实性无异议，认为张俊伟的陈述表明其在***强迫下进行结算，付款也是结算单签订后进行的，结算内容并非张俊伟本人的意思，***应按照《土方施工协议》的约定承担责任。**公司质证称，张俊伟陈述受***胁迫结算，是不客观的，张俊伟作为成年人，如受到胁迫，应采取补救措施，故不存在***强迫下进行结算。***质证称，张俊伟陈述的内容部分不属实，即张俊伟未能陈述其施工各项内容，张俊伟认为结算是被胁迫的违背事实，且其称***口头答应的价格后又低价结算不属实，张俊伟对***代付部分工人工资是班组直接向***请款的。

一审法院认为：**公司、***与案外人张俊伟签订的《土方施工协议》，约定将***挂靠**公司承包建设的涉讼工程部分土方工程转包给张俊伟施工，因违反法律的禁止性规定而无效，张俊伟作为实际施工人，在停止施工后与**公司、***对账确认尚欠工程款完成了结算后，**公司、***支付工程款2198100元，尚欠的工程款7557元系张俊伟对**公司、***享有的工程款债权的事实，应予确认。本案债权转让不属于法律禁止转让的情形，且债权转让已通知**公司、***，故***与张俊伟的债权转让行为合法有效，但债权转让的数额应以张俊伟享有**公司、***的债权7557元为限，超出部分对**公司、***不产生约束力。由于张俊伟与**公司、***在结算时，未对各自违约行为及责任承担作任何表述或约定，可视为张俊伟放弃对对方违约责任的主张，故张俊伟不再享有对**公司、***违约金的债权。张俊伟将其不再享有的违约金作为债权转让标的转让给***，该违约金转让部分无效，***基于其与张俊伟的《债权转让协议》主张**公司、***按《土方施工协议》约定支付工程款、违约金，没有事实和法律根据，不予支持。**公司主张其与案外人张俊伟之间没有签订任何协议，***提供的《土方施工协议》上的公章不是**公司对外使用的公章，未提供证据证明，不予支持。***提供的证据不足以证明其已付清本案工程款。对***超出法定不合理部分的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省**建设工程有限公司、***应于判决生效之日起十日内支付***债权转让款7557元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32120元，减收收取16060元，由福建省**建设工程有限公司、***负担25元，由***负担16045元。

二审期间，双方当事人没有提供新的证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人争议的焦点为：1.本案《土方施工协议》、《补充协议书》是否合法有效？2.三张《结算单》能否作为计算工程款的依据？3.***要求的逾期付款损失应否予以支持，如应支持，数额应如何确定？

本院认为，***不具有施工土石方工程资质，挂靠**公司承建案涉工程后，将本案工程分包给不具有相应资质的案外人张俊伟施工，违反法律禁止性规定，故本案《土方施工协议》应确认无效。《补充协议书》系《土方施工协议》履行过程中，双方当事人对有关工程款支付时间进行变更约定而形成的书面依据，是《土方施工协议》的组成部分。因《土方施工协议》无效，《补充协议书》也无效。***主张《土方施工协议》、《补充协议书》合法有效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案三份《结算单》是张俊伟施工队撤离施工现场后形成的，有张俊伟的签名确认，张俊伟对《结算单》记载其所完成的工程量及***代其垫付工人工资等费用的金额不持异议，但对《结算单》记载的单价有异议，主张《结算单》的签名不是其真实意思表示，而是受胁迫所为，***对此事实予以否认，张俊伟对其主张又未提供证据予以佐证，且根据《中华人民共和国民事总则》第一百五十条、第一百五十二条规定，张俊伟有权自《结算单》出具之后的2018年2月9日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销《结算单》，但本案没有证据证明张俊伟依据法律规定行使撤销权。自三份《结算单》出具之日计起，至今已超过一年撤销权期间，张俊伟的撤销权已消灭。因此，***主张三份《结算单》不能作为本案认定工程款的依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张俊伟与***结算时，双方虽未提及**公司、***未按约定付款应补偿损失的问题，但张俊伟也没有明确表示放弃要求**公司、***承担赔偿逾期付款损失责任，故诉讼中，***要求**公司、***承担逾期付款的责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。参照《补充协议书》约定付款时间，结合本案《结算单》（一）、（二）内容，可以认定**公司、***应付未付张俊伟工程款的时间、金额如下：1.**公司、***应于2018年1月10日前付清的款项：（1）2017年12月22日完成30万吨土方回填款2370000元（300000吨×7.9元/吨），扣除***垫付工资、油款1623632元（1277976+345656），尚应付款746368元。（2）除上述30万吨土方回填外，《补充协议书》签订之前，尚有《结算单》（一）载明土尾款180868.8元、挖机单55000元、装载机修便道20825元，合计256693.8元，**公司、***应付70%款项，即179685.66元。（1）、（2）应付款合计为926053.66元（746368+179685.66）。结算后，***于2018年1月26日付款965100元，应先抵扣2018年1月10日**公司、***应付926053.66元，故**公司、***应支付***该笔款项占用期间的利息，自2018年1月10日计起至2018年1月25日止。2.2018年2月16日（春节）前**公司、***应付清张俊伟履行《土方施工协议》剩余全部款项1148757.34元{（965157+1109654）—926053.66元}，***在2018年2月16日前付款677046.34元{638000元+（965100元-926053.66元）}，尚余471711元至2018年4月24日付清，故**公司、***应支付***占用471711元期间的利息，自2018年2月16日之日计起至2018年4月23日止。《结算单》（三）记载130846元系《土方施工协议》外，**公司、***应付未付张俊伟的工程尾款，***要求参照《补充协议书》约定的付款时间计付逾期付款损失，缺乏事实依据，本院不予支持。但至本案诉讼时，**公司、***尚欠张俊伟工程款7557元，应认定***提起本案诉讼之日，系主张权利之日，故该笔款项应自起诉之日2018年8月7日起计付利息损失，至款项还清之日止。因《补充协议书》约定逾期付款每天按应结款项的3%补偿损失，超过法律保护的范围，本院不予采纳。结合本案实际情况，本院酌情确定**公司、***应支付张俊伟占用资金的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。

综上，一审判决认定**公司、***免于承担逾期支付工程款的责任有误，应予纠正。一审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初6976号民事判决第一项；

二、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初6976号民事判决第二项；

三、福建省**建设工程有限公司、***应于判决生效之日起十日内支付***占用资金期间的按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息损失，其中，926053.66元占用期间自2018年1月10日起计至2018年1月25日；471711元占用期间自2018年2月16日之日起至2018年4月23日；余下7557元占用期间自2018年8月7日计起至款项还清之日止。

四、驳回***一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费32000元，由由福建省**建设工程有限公司、***负担2000元，由***负担30000元。一审本案受理费32120元，减收收取16060元，由福建省**建设工程有限公司、***负担2060元，由***负担14000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王经艺

审判员　　孙志坚

审判员　　王一平

二〇一九年六月二十八日

书记员　　赖俊杰

附执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

PAGE

14