某某、某某、某某等买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙07民终6485号

上诉人（原审被告）：浙江大山建设有限公司。住所地：浙江省义乌市大陈镇镇中南路**号*楼。

法定代表人：ＸＸＸ，执行董事。

委托诉讼代理人：朱建华，浙江商苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨毓根，浙江商苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月14日出生，汉族，住浙江省武义县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月12日出生，汉族，住浙江省武义县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月6日出生，汉族，住浙江省武义县。

被上诉人（原审被告）：钟根兴，男，1959年6月1日出生，畲族，住浙江省武义县。

被上诉人（原审被告）：武义县熟溪街道办事处塘塍头村经济合作社管理委员会，住所地：浙江省武义县熟溪街道办事处塘塍头村。

法定代表人：张正秋。

上诉人浙江大山建设有限公司因与被上诉人***、***、***、钟根兴、武义县熟溪街道办事处塘塍头村经济合作社管理委员会承揽合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江大山建设有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定错误。1、一审法院对***、***的身份关系认定错误。***、***并非上诉人的员工，与上诉人之间也不存在合同关系，一审法院认定***、***为实际施工管理人没有任何依据。至于***提供的民事判决书，对本案没有参照意义。该判决系在上诉人未参与答辩、未参与庭审的情况下作出的。2、一审法院判决上诉人承担补充责任错误。一审法院已经认定***、***为欠款人，即合同相对人，根据合同相对性，应当由***、***承担付款责任。根据现有的证据，尚无法证明***、***与上诉人之间存在合同关系，故要求上诉人承担补充责任缺乏事实依据。3、一审法院未对钟根兴的行为进行认定。根据被上诉人***的诉请以及证据材料，相应的挖机单据由被上诉人钟根兴签字确认，但一审法院并未对钟根兴的行为以及身份关系进行任何确认，相应的事实并未调查清楚，事实不清。4、一审法院认定价款没有事实依据。从***提供的挖机工时单来看，***与***、***之间并未对工时单价进行确认，也未对工时总价进行结算。***、***之间是何种关系没有查清，***的自认行为是否能够代表***也没有查清。一审法院认定口头约定的单价缺乏依据。二、一审法院的法律适用错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”起诉状以及庭审陈述均为***的自认，不能轻易变更。一审法院在庭审快结束时认可***的诉讼请求变更行为，适用法律错误。

被上诉人***答辩称，一、上诉人称一审法院对***、***的身份关系认定错误，系上诉人单方的错误理解，而非一审法院认定错误。上诉人一审答辩时，自认确实承包了涉案工程。上诉人在一审庭审时也自认蒋关清系其公司员工，根据一审查明***、***是涉案工程的实际施工人，符合客观事实。二、一审判决上诉人承担补充责任正确，浙江大山建设有限公司系涉案工程的中标单位，在工程完工后，发包方与中标方经法院调解，上诉人实际领取了涉案工程的全部款项。由此可以证明，该涉案工程一直以来由上诉人在实施管理运作，***、***无权向发包方领取工程款项，上诉人不可能只拿利益，对为该工程投入的材料相应费用也应尽支付义务。故一审判决由上诉人对***、***不能清偿部分承担补充赔偿责任，完全正确。三、一审庭审结束后，上诉人曾提出如调解可支付材料款的50%，由此可以看出一审对***、***的身份关系认定正确，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称，同一审答辩意见一致。一审判决浙江大山建设有限公司承担责任是正确的，涉案承包合同是浙江大山建设有限公司签订的。

被上诉人***、钟根兴、武义县熟溪街道办事处塘塍头村经济合作社管理委员会未到庭参加诉讼，也未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、被告***、***、钟根兴共同支付挖掘机挖土、石头破碎的工时费65915元；2、被告浙江大山建设有限公司对上述款项承担连带责任；3、被告武义县熟溪街道办事处塘塍头村经济合作社管理委员会在欠付工程价款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。该案审理过程中，原告变更第1、2项诉讼请求为：被告***、***、钟根兴、浙江大山建设有限公司共同支付挖掘机挖土、石头破碎的工时费65915元。

一审法院认定事实：2014年9月19日，被告浙江大山建设有限公司向被告武义县熟溪街道办事处塘塍头村经济合作社管理委员会承包了涉案工程，该工程实际由被告***、***管理施工。2014年11月26日至2015年8月27日期间，被告***、***雇用原告的小挖掘机进行作业，其中挖土共计524小时，石头破碎共计31小时。根据双方口头约定的工时费为挖土每小时130元、石头破碎每小时200元计算，工时费共计74320元。后，被告***支付工时费10000元，尚欠64320元。另查明，被告塘塍头村委会与大山公司于2017年4月13日经该院调解达成协议，被告塘塍头村委会于2017年5月25日按约向该院交纳了调解款213821元。

一审法院认为，原告***与被告***、***之间的承揽关系合法有效，依法受保护。被告***、***尚欠原告挖掘机工时费64320元事实清楚，理应及时支付，其不支付的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。涉案工程的实际施工人是被告***、***，被告浙江大山建设有限公司系涉案工程的中标单位，对***、***不能支付部分的款项应承担补充清偿责任。因塘塍头村委会已履行支付工程款义务，故无需再承担相应义务。关于原告在审理过程中根据庭审中浙江大山建设有限公司的自认事实，变更诉讼请求的申请。该院认为，根据该院查明的事实，为减少当事人的诉累该院予以一并处理。综上，原告合理的诉讼请求，予以支持。被告***、钟根兴经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告***、***于判决生效后十日内支付原告***挖掘机工时费64320元。二、被告浙江大山建设有限公司对被告***、***的上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1448元，保全费770元，合计2218元，由被告***、***、浙江大山建设有限公司负担，限判决生效后七日内缴纳。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，浙江大山建设有限公司二审中自认涉案工程由蒋关清内部承包。

本院认为，本案争议的焦点系浙江大山建设有限公司是否应承担责任及一审法院认可***变更诉讼请求的行为是否妥当。浙江大山建设有限公司承包涉案工程后，该工程又由蒋关清内部承包。生效判决已认定***、***为涉案工程的管理人员，***虽然未与浙江大山建设有限公司签订合同，但***应***要求到工地施工，***与浙江大山建设有限公司之间形成实际施工合同关系，浙江大山建设有限公司应支付***挖机工时费，其认为不应承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。虽然一审法院判决***、***承担付款责任，浙江大山建设有限公司承担补充责任无依据，但因***、***、***均未提起上诉，故本院对一审判决予以维持。另一审法院根据已查明的事实，为减少当事人的诉累，对***变更诉讼请求的行为予以处理并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1448元，由上诉人浙江大山建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑林军

审 判 员　虞惠珍

审 判 员　韦红平

二〇一八年三月九日

代书记员　徐秀英