某某与大连伟业房地产开发有限公司、大连弘基伟业建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

***人民法院

民事判决书

（2017）辽0283民初4758号

原告：***，男，汉族，1968年7月28日出生，住庄河市。

被告：大连伟业房地产开发有限公司，住所地：庄河市。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1975年10月14日出生，住庄河市。

被告：大连弘基伟业建设工程有限公司，住庄河市。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，系辽宁法明律师事务所律师。

被告：***，男，满族，1969年5月21日出生，住庄河市。

原告**胜诉被告大连伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）、大连弘基伟业建设工程有限公司（以下简称弘基公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日作出（×××）×××字第×××号民事判决，宣判后，原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2017年5月31日作出（×××）×××终×××号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告伟业公司委托诉讼代理人***、被告弘基公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：2012年7月份，被告伟业公司将其开发建设的伟业.×××城小区工程发包给被告弘基公司，弘基公司又将工程承包给被告***施工。2012年7月30日，被告***与原告签订了《抹灰工程承包协议书》，约定，***将伟业.御璟城2#、4#、6#楼的抹灰工程分包给原告，协议书还对承包内容、工程量计算方式等作了约定。施工结束后，***于2012年12月13日出具验收结算单，共欠抺灰款人民币1022000元。之后，三被告用一套楼房抵顶工程欠款580414元。2013年12月24日，***出具还款计划，承诺于2014年8月份之前一次性付清欠款350000元。上述款项经原告多次催要未果，现要求判决：一、被告弘基公司、***共同给付欠款350000元整。并承担自2014年9月1日起至判决确定给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息。二、判令伟业公司在欠付工程款范围内，对上述债务承担连带责任。

被告弘基公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、弘基公司与原告之间不存在合同关系。弘基公司从未与原告订立过任何口头或书面的工程项目承包协议，从未与原告就涉案工程的任何部分有过关于进行施工、工程价款方面的协商。弘基公司从未就案涉工程向原告出具过验收结算凭证或承诺支付工程款项的欠据。原告向弘基公司索要其与***之间签署的抹灰合同所涉及的工程款没有事实和法律依据。2、涉案工程确系弘基公司承包的工程。弘基公司承包后转包给***承包施工。***依约将工程完工后，弘基公司向***支付了全部的工程款。原告是在***承包工程期间，直接与***订立了分项工程协议《抹灰工程承包协议》，并与***协商约定承包工程的价格和工程量的计算方法等，原告是按照与***的约定来履行协议。根据合同的相对性原则，原告应当向负有履行合同义务的一方***主张合同权利。伟业公司也与弘基公司结清了工程款。故请求驳回原告对弘基公司的诉讼请求。

被告伟业公司辩称：我公司与弘基公司的工程款已全部结清。

被告***未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2012年6月22日，伟业公司与弘基公司签订《建设工程施工合同》，约定：伟业公司将其开发建设的伟业.×××城一期工程，总建筑面积22045m2，发包给弘基公司施工。

弘基公司承揽工程后与***签订一份《项目承包合同》，约定：弘基公司（甲方）将伟业.×××城一期2#、4#、6#楼工程承包给***（乙方）施工。甲方为乙方提供施工所需要的企业资质资料，委托专人协助管理。办理施工手续所缴纳的一切税费，均由乙方自行承担。甲方对乙方所承包的施工项目有权进行施工技术、质量、安全、内业、资料等方面的监督管理，对所发现的问题有权制止或提出整改处理措施，对此乙方必须无条件服从，否则甲方有权不予工程款拨付。乙方因承建本项目所发生的一切经济行为，实行独立核算、自负盈亏。因本施工项目所形成的一切债权债务及法律责任均由乙方承担。

2012年7月30日，***（甲方）与原告（乙方）签订《抹灰工程承包协议书》，约定甲方将伟业.×××城2#、4#、6#楼抹灰工程分包给乙方完成。一、分包内容：1、图纸设计要求及其它全部抹灰工程。2、根据甲方要求的图纸变更工程。二、承包形式：乙方包工不包料。搅拌机、灰槽、靠尺板、灰车由甲方提供，抹灰乙方自备，搅拌机手由甲方提供并服从甲方统一管理。三、工程量计算方式：以建筑面积+坡屋面面积计算，70元/平方米。四、甲方付款方式：乙方按照协议规定抹灰工程完工经建设方、监理方按照相关规范要求验收合格后，甲方以楼房抵顶工程款，具体位置：由乙方根据买房自选，楼房价格不超过5700元/平方米（或以楼房开盘价为准），差额部分多退少补（顶房的剩余款甲方分期付清）。如乙方施工质量达到甲方认可并且垫款达到40万元以上，将享有该楼房的优先购买权，手续由甲方办理，但购买该楼房的正常费用由乙方承担。若工程竣工后乙方楼房没有出手，后发生的一切费用由乙方负责。若乙方垫款达到40万元以上，甲方无楼房可抵顶，则甲方以现金方式支付乙方工程款，但如果在施工过程中乙方无垫款能力，造成无法支付工人工程款，导致抹灰无法正常进行，则一切后果由乙方自负，并且甲方按照已完成的合格工程量50元/平方米的价格进行收购。

上述协议签订后，原告即组织施工。案涉工程完工后，由***签字，交付给原告一套房屋，抵顶工程款580414元。2013年12月24日，***向原告出具“欠据、还款计划”一份，内容为：“2012年10月份，***承包宏基伟业建筑公司伟业御璟城2、4、6#楼施工，至今拖欠***抹灰人工费，经双方同意认可后人民币叁拾伍万元（如本人条件认可情况下再加伍万），2014年8月份之前一次性付清，其间陆续支付，本人施工其间确保，本人工地人工费支付后付清，否则***负一切法律责任（年前必须支付部分）”。

2014年1月15日，***向庄河市劳动局，庄河市信访局出具“承诺书”一份，内容为：“本人***承揽伟业御景城一期二包工程所欠人工费于2013年底工人上访时在劳动局和信访局工作人员协调下，本人已同所有工人达成协议和还款计划，所有责任全部由本人承担责任。大连伟业房地产开发有限公司，和大连弘基伟业建设工程有限公司的工程款本人已全部收到。且按照合同价款本人多支取壹佰贰拾万元，所以本人今特在贵局监督下郑重承诺，该工程款欠的人工费及所有其他款项全部由本人负责，与大连伟业开发有限公司和大连弘基伟业建设工程有限公司无任何关系”。

诉讼中，原告提供了由庄河市劳动保障监察大队于2015年6月29日出具的证明一份，内容为：“庄河市劳动保障监察大队与2014年1月14日在庄河市信访局接待农民工讨薪，***本人承认欠***款项，且同***做出还款计划，***承认大连弘基伟业工程有限公司已经把工程所有款项全部结清且超支120万元，拖欠***工资全部由***本人承担，***等人投诉拖欠劳动者工资事实与大连弘基伟业工程有限公司无关，该案件在劳动保障监察大队进入终结程序”。

本案庭审中，弘基公司提供了支付***工程款的付款凭证，证明其已支付给***工程款16715597元，称已超额支付100余万元。原告对弘基公司提供付款凭证不予质证，称：真假不清楚，为什么会超支给***那么多工程款，原审及二审时弘基公司均拿不出原件，现在拿出来，我不认可。

原告称现主张的35万元工程款，是我自己掏出的钱，挣的钱我就不要了，因为***在我面前下跪了，告诉我他没有钱。

案涉工程现已投入使用。

本院所确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、《抹灰工程承包协议书》、“欠据、还款计划”、“承诺书”、“证明”及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为：***借用弘基公司施工资质承揽伟业.御璟城2#、4#、6#楼的建设工程后，将该工程中的抹灰工程分包给原告完成，原告与***所签订的《抹灰工程承包协议书》因违反法律的效力性强制性规定，该承包协议无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告系案涉抹灰工程的实际施工人，其完成的工程已交付使用，原告有权主张案涉工程款。本案中，原告虽未能提供相关的工程量确认及工程款结算等材料，但根据***于2013年12月24日向原告出具的“欠据、还款计划”内容，可以认定欠付原告抹灰工程款数额为35万元。现原告要求***给付该笔款项并承担相应利息，有事实和法律依据，本院予以支持。但原告要求弘基公司对该笔欠款承担共同给付责任，要求伟业公司承担连带给付责任，均缺乏事实和法律依据，无法获得本院支持。理由如下：一、案涉抹灰工程系原告依据与***签订的《抹灰工程承包协议书》取得的，其工程量确认、工程价款结算等事宜均由原告与***协商约定，根据合同相对性原则，原告与***享有该合同约定的全部权利并承担该合同约定的全部义务。***向原告出具的“欠据、还款计划”，明确了欠款数额，承诺了给付时间，双方已由施工合同关系转为债权债务关系，因此，***承诺的欠款只能由其个人负责偿还。二、弘基公司与伟业公司与原告无合同关系，均未参与原告施工部分的工程量确认与工程款结算。弘基公司不应与***共同承担原告与***所签合同约定的相关义务。伟业公司系发包人，原告要求其承担连带责任，无法律依据。三、诉讼中，弘基公司已提供相关付款凭证，证明其不欠***工程款，且***于2014年1月15日向庄河市劳动局、信访局出具的承诺书中也承认弘基公司不欠其工程款，超支120万元，在此情况下，原告要求弘基公司承担共同给付款责任，于法无据。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***工程款35万元，并承担该款自2014年9月1日起至本院确定给付之日止，按照×××银行同期同类贷款利率计算的利息。

二、驳回原告其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，公告费690元，合计7240元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判长孙秀君

人民陪审员ＸＸ波

人民陪审员闫成友

二〇一八年三月二十三日

书记员***婷