某某与鞍山自来水管道工程有限公司劳动争议纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鞍民一终字第00647号

上诉人（原审原告）：**。

被上诉人（原审被告）：鞍山市自来水管道工程有限公司。

法定代表人：朱宝成，该公司总经理。

委托代理人：王国侠，辽宁法理律师事务所律师。

原审原告**与原审被告鞍山市自来水管道工程有限公司劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年8月22日作出（2014）铁东民一初字第304号民事判决，**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人鞍山市自来水管道工程有限公司的委托代理人王国侠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**一审诉称：一、（2O13）鞍西民二初字第518号和（2013）鞍民二终字第625号裁定书明确写明，经查原告与被告系劳动关系，而两份裁定书都是在2013年作出的。劳动关系的确定主要条件是：签订劳动合同，安排劳动，支付劳动报酬。被告没有执行裁定安排原告劳动，也没有支付工资，劳动关系的主要条件已经缺失，现原告已不在被告处劳动。原告在20O1年9月与被告建立的劳动关系，原告请求与被告解除劳动关系，是由被告违反了劳动关系的主要条件（不安排劳动，不支付工资）造成的，被告理当支付解除劳动关系的补偿金工资，补偿金的数额为38，400元（12×3200元）；二、2009年12月14日原告以书面的形式向被告提出《提前复职》申请，2010年1月被告同意并安排原告劳动，但每月确定支付给原告800元工资，克扣了全工资的部分工资14，127.6元。2013年12月17日收到中院裁定书（2013）鞍民二终字第625号和（2013）鞍西民二初字第518号裁定书，原告才知道与被告之间劳动关系没有间断，所以被告应当支付给原告克扣的部分工资。故原告起诉至法院提出如下诉讼请求：1、判令原告与被告之间即刻解除劳动关系；2、判令被告支付给原告解除劳动关系补偿38，400元；3、判令被告支付给原告2010年1月至2010年7月的部分工资14，127.6元；4、请求确认原、被告之间签署的《自谋创业规定》和《协议》及《续约》没有终止；5、判令因被告制定无效的《自谋创业规定》和《协议》及《续约》，给原告造成的经济损失及赔偿和返还克扣原告的工资（赔偿原告工资440，800元；赔偿原告卖房损失100，000元；租房损失42，000元；卖出被告公司原告持有的内部股20，000股，损失股东红利55，000元，损失红股81，800股；返还被告克扣原告2004年6月份工资1350元，2010年8月份工资1956元）。

被告鞍山市自来水管道工程有限公司一审辩称：一、原告**“解除劳动关系”的请求是错误的。被告鞍山市自来水管道工程有限公司（民企）原名鞍山市自来水管道工程公司（集体）以下简称“工程公司”，自成立之日起至2010年7月止，在所有国工劳动关系上隶属于案外人鞍山市自来水总公司（以下简称总公司）领导，系上下级关系。“工程公司”的“法人代表”、干部及全体职工均属国有企业职工身份，所有人事关系调动都由“总公司”决定。“工程公司”于2003年在总公司领导和决定下，依市政府规定实现了转制，但“工程公司”职工的国有企业职工身份一直未变。“工程公司”就此多次同“总公司”交涉，直至2010年7月“总公司”将当时“工程公司”的所有国有职工包括原告**按自愿原则召回“总公司”。从此“工程公司”与“总公司”在劳动关系上脱离了从属关系，实现了法律关系上的独立。原告**申诉的劳动关系不是简单的个案，而是“工程公司”全体国企职工普遍存在的事实。这一情况是当时政府转制政策造成的，不是“工程公司”所能解决的。举例说“工程公司”全体职工的劳动保险直至2010年7月均由“总公司”统一缴纳。“工程公司”的经理、书记、财务科长等管理人员均由“总公司”派入。“工程公司”与全体国工包括原告**从未单独签订过劳动合同，所有国企职工的升迁、调动、派入、召回均由“总公司”决定，“工程公司”并无决定权。故原告**要求被告同他解除劳动关系的请求是错误的。何况2010年7月**随同所有国工被自愿召回“总公司”，已同“工程公司”没有任何关系，故解除劳动关系的请求根本无法实现；二、原告**“劳动关系”应解除的理由不存在，请予以驳回。“工程公司”代“总公司”管理期间按照“总公司”规定对全体职工包括原告**进行日常管理，并按期发放工资，从未间断，部分工资档案为证。自2004年7月至2010年7月，原告**以股东身份与被告签订了《自谋创业协议书》和《自谋创业续约协议书》，依照《关于鼓励股东自谋创业的有关规定》**停薪留职。自谋创业有两份协议和规定为证。自2O10年7月原告**恢复工作并于同年同月同全体国工自愿回归“总公司”至今，事实证明“工程公司”代为管理期间不欠任何职工包括原告**的工资。原告**同全体国工的回归“总公司”行为是劳动合同的一种延续，但这一举动原告**认为目前的工作是自己安排的，与被告无关，实际上全体国工包括**的劳动合同是“总公司”与“工程公司”共同签订的合同，如一方执行合同内容，此劳动合同即为有效。例如：2001年9月原告**被派到“工程公司”工作时，没有与总公司解除劳动合同，那么2010年7月原告**回归“总公司”为何要与“工程公司”解除劳动合同，如此劳动合同真的解除了，**现有工作如何解释。故原告的请求完全是无理的，请求驳回；三、原告的14，l27.6元诉求没有任何道理。2009年12月14日，原告以书面形式向被告提出“提前复职申请”，“工程公司”认为协议未到期，原告尚有一些遗留问题，例如：停职期间尚欠公司人民币44，000.00元等未解决，不能提前复职。但考虑到原告是老职工，同时又是股东，且家庭生活困难，为了保障原告的正常生活，做出决定暂按临时工性质安排工作，并给予临时工资以为资助。20lO年7月14日“工程公司”董事会决定原告**自谋协议到期给予其恢复工作，同时对原告到期应还公司的欠款作了相应的规定。事实是**并未提前复职，也不存在“工程公司”欠原告**14，127.6元部分工资的事实。原告**在停职期间欠“工程公司”一定的资金，根据双方协议本不应复职，但“工程公司”本着人性化管理，对其特殊处理，予以复职；四、原告希望确认《自谋创业协议》合法有效且要求继续生效，又要求判令因被告制订无效的《自谋创业规定》和《协议》及《续约》，并要求赔偿，这些赔偿要求都是基于这一条产生的，被告认为原告这两项诉讼请求是矛盾的，核心是《自谋创业规定》、《协议》及《续约》，原告提出了两个自相矛盾的诉讼请。综上，请法庭驳回原告诉讼请求。

一审法院审理查明：原告于2001年9月开始到被告单位工作，2004年6月17日被告鞍山市自来水管道工程有限公司制定《关于鼓励股东自谋创业的有关规定》，其中第四条规定，“自谋创业期间，停发工资不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇（取暖费除外）。自谋创业期间，发生人身伤害事故，公司不承担责任。从事非法活动，按照《企业职工奖惩条例》的规定处理”；第七条规定，“自谋期限未满，原则上不允许提前复职。因特殊情况，本人还清自谋创业资金后，可否提前复职须经董事会研究决定”。2004年7月1日，原告与被告签订自谋创业协议。

另查，原告于2009年l2月14日向被告提出复职申请，经原、被告协商，被告为原告安排了临时性工作，原告从20l0年1月至2010年7月期间从事该临时性工作，月工资800元。

再查，2010年7月原告复职并被分配至溟达自来水泵站安装有限公司工作至今。

再查，原告于2014年2月18日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申诉书，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月24日作出仲裁裁决书，驳回了原告的全部申诉请求，原告于2014年4月16日收到该份仲裁裁决书的送达回执。

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告于2010年7月14日作出原告**于2010年7月1日正式复职的决定，原告接受并到鞍山市淏达自来水泵站安装有限公司实际提供劳动，原、被告双方的实际行为符合协商一致的情形，故原、被告之间的劳动关系已于2010年7月，由于原告调入鞍山市淏达自来水泵站安装有限公司时解除。原告认定原、被告之间存在劳动关系的依据为（2013）鞍西民二初字第518号民事裁定书以及（2013）鞍民二终字第625号民事裁定书，但是本案原、被告在该次诉讼中的案由为民间借贷纠纷，且该借贷行为发生于原、被告相互履行自谋协议期间，即2004年7月1日至2010年7月期间，该期间内原、被告存在劳动关系，且该时期原、被告双方的劳动关系得到了原、被告双方的认可，而两份民事裁定也是对于该时期内发生的借贷行为进行的裁定。原告除该两份民事裁定书外，未能提供其他证据证明原、被告之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利法律后果。故原告要求解除原、被告之间的劳动关系以及被告支付给原告解除劳动关系补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。

关于原告请求判令被告支付给原告2010年1月至2010年7月的部分工资一节。该院认为，原告于2010年1月至同年7月期间，并末复职，被告基于原告申请，向原告提供临时性工作，且每月工资800元，高于当时最低工资标准，且该份临时性工作以及工资数额，均得到了原告的认可，对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。

关于原告请求确认自谋协议规定和协议和续约没有终止，以及要求被告因制定无效的自谋创业规定和协议及续约给原告造成的经济损失。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”基于仲裁前置程序，当事人诉至人民法院时提出的请求，应当与仲裁时提出的申请事项一致。原告超出仲裁申请提出的诉讼请求，属于增加的诉讼请求。增加的诉讼请求与原诉讼请求是基于不同的法律关系提出，也是基于不同的事实而提出，二者属于不同的争议，各自独立。故对于原告**请求确认自谋协议规定和协议和续约没有终止，以及要求被告赔偿因制定无效的自谋创业规定和协议及续约给原告造成的经济损失的诉讼请求，因未经过仲裁程序，该院不予支持，原告可以另行主张权利。据此判决：驳回原告**对被告鞍山市自来水管道工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**承担。

**上诉的理由及请求是：1、被上诉人没有书面的解除劳动关系的文件，亦未支付补偿金，一审判决适用《劳动合同法》第三十六条错误，应适用《最高法院关于审理劳动争议案件》司法解释（二）的第一条规定。2、（2013）鞍西民二初字第518号裁定书和（2013）鞍民二终字第625号裁定，是2013年作出的，证明双方至今还存在劳动关系，并非审理单纯的、独立的民间借贷纠纷案件，一审判决适用《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定错误。3、一审认定上诉人要求确认自谋创业规定、协议和续约无效，以及由此给上诉人造成的经济损失和上诉人要求即刻与被上诉人解除劳动关系是各自独立的劳动关系争议案件，需经劳动仲裁是适用法律错误。4、一审认定2010年1月至2010年7月上诉人没有恢复固定劳动关系，而被上诉人安排上诉人的临时性劳动工作，是认定了上诉人与被上诉人存在两种劳动关系，是认定劳动关系性质不清。5、一审对上诉人提出的复职申请，自谋创业规定内容及临时工的性质认定不清。即一审认定被上诉人在2010年1月至2010年7月间并未恢复上诉人的劳动关系是认定事实不清。请求依法撤销一审判决，判令被上诉人与上诉人之间即刻解除劳动关系，支付解除劳动关系补偿金38，400元给上诉人，支付克扣的20l0年1月至2010年7月的部分工资14，127.6元，确认被上诉人制定的《关于鼓励股东自谋创业有关规定》和《自谋创业协议》及《自谋创业续约》无效及至今没有终止。判令被上诉人因制定无效规定及协议和续约，赔偿给上诉人造成的经济损失：①两个单位工资合计144个月×3200元＝440，800元工资；②卖房损失100，000元；③租房损失49，200元；④返还克扣的2004年7月工资1350元，2010年8月工资1956元。

鞍山市自来水管道工程有限公司二审答辩认为：1、上诉人要求解除劳动关系错误，双方劳动关系在2010年7月21日案外人鞍山市自来水总公司召回上诉人到淏达公司时解除。2、两份法律文书针对的是上诉人与被上诉人2004年7月至2010年7月之间签订的《协议》，认定在此期间的劳动关系，与上诉人要证明的事实无关。3、《规定》、《协议》、《续协议》是否有效、合法与本案解除劳动关系属于两个不同合同关系，两个不同的法律事实，原审认定正确，请求驳回上诉人请求。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院补充查明：鞍山市铁东区人民法院于2014年3月11日作出（2013）铁东民一初字第659号民事判决，本院于2014年6月27日作出（2014）铁东民一初字第00362号民事判决均已生效，上述判决已认定上诉人于2010年7月与被上诉人解除了劳动关系。另外，上诉人在上述案件中，已对其卖房损失、租房损失、股份损失等提起诉讼。

本院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人与被上诉人的劳动关系于上诉人2010年7月调入鞍山市淏达自来水泵站安装有限公司时已经解除，虽然被上诉人没有给上诉人出具书面的解除劳动关系通知书，但鞍山市铁东区人民法院作出的（2013）铁东民一初字第659号民事判决和本院作出的（2014）鞍民一终字第00362号民事判决对上述事实已经予以认定，现上诉人没有证据证明在2010年7月以后双方存在劳动关系，其请求即刻解除与被上诉人的劳动关系和支付解除劳动关系补偿金的主张，没有事实和法律依据。另外，2010年1月至2010年7月上诉人因停薪留职期间生活困难，向被上诉人申请复职，被上诉人并未批准上诉人复职，而是考虑其生活困难给其安排了临时性打更岗位工作，以高于当时最低工资标准发放工资，对此上诉人也予以认可，不存在被上诉人克扣其工资的情形；况且对克扣工资的主张，其应在解除劳动关系后一年内主张，该主张早已超过法律规定的仲裁时效。故一审判决驳回上诉人的上述诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

关于上诉人提出的被上诉人没有书面的解除劳动关系的文件，亦未支付补偿金，一审判决适用《劳动合同法》第三十六条错误，应适用《最高法院关于审理劳动争议案件》司法解释（二）的第一条规定一节，因被上诉人作出上诉人于2010年7月1日正式复职的决定后，上诉人接受并到鞍山市淏达自来水泵站安装有限公司实际提供劳动，上诉人与被上诉人虽没有书面的解除劳动关系的文件，但事实上双方在协商一致的情况下，已经解除了劳动关系，一审判决适用《劳动合同法》第三十六条并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人提出的（2013）鞍西民二初字第518号裁定书和（2013）鞍民二终字第625号裁定，是2013年作出的，证明双方至今还存在劳动关系，并非审理单纯的、独立的民间借贷纠纷案件，一审判决适用《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定错误一节，因上述两份裁定审理的是双方存在劳动关系期间的民间借贷纠纷，裁定书分别在2013年9月5日和2013年12月17日作出，不能说明2010年7月以后，双方还存在劳动关系。上诉人亦没有其他证据证明在2010年7月以后，双方还存在劳动关系。一审判决适用《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人提出的一审认定上诉人要求确认自谋创业规定、协议和续约无效，以及由此给上诉人造成的经济损失和上诉人要求即刻与被上诉人解除劳动关系是各自独立的劳动关系争议案件，需经劳动仲裁是适用法律错误一节，本院认为，本案上诉人在仲裁时并没有提出请求确认自谋创业规定、协议和续约无效的请求，且该请求是独立的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审法院不予审理正确。另外，上诉人要求确认自谋创业规定、协议和续约无效给上诉人造成的经济损失，其中上诉人主张的赔偿卖房损失100，000元，租房损失42，000元，卖出被上诉人公司上诉人持有的内部股20，000股损失股东红利55，000元，损失红股81，800股等在（2013）铁东民一初字第659号和（2014）鞍民一终字第00362号案件中已进行了审理，依据一事不再理原则，本案不应再予以审理。上诉人提出的其他经济损失，其在本案仲裁时，上诉人并没有提出，因该请求属于独立的诉讼请求，原审法院不予审理亦无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人提出的一审认定2010年1月至2010年7月上诉人没有恢复固定劳动关系，而被上诉人安排上诉人的临时性劳动工作，是认定了上诉人与被上诉人存在两种劳动关系，是认定劳动关系性质不清一节，因在此期间上诉人并未复职，而是在双方已存在劳动关系的基础上，因上诉人停薪留职生活困难向被上诉人申请复职，被上诉人考虑其生活困难给其安排的临时性打更岗位工作，以高于当时最低工资标准发放工资，对此上诉人也予以认可，双方之间并不存在两种劳动关系，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人提出的一审对上诉人提出的复职申请，自谋创业规定内容及临时工的性质认定不清。即一审认定被上诉人在2010年1月至2010年7月间并未恢复上诉人的劳动关系是认定事实不清一节，一审认定的是在此期间上诉人并未复职，并非未恢复上诉人的劳动关系，而是在2010年1月至2010年7月间其与被上诉人的劳动关系依然存在，由于双方按照自谋创业规定内容上诉人停薪留职，其生活困难，在其提出要求复职未批准的情况下，被上诉人给其安排的临时性岗位，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张瑞虹

审　判　员　　徐　琼

代理审判员　　徐云龙

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　陈　昆