**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区上思县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0621民初1610号 原告：**，男，1961年9月5日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 原告：***，男，1985年9月11日出生，壮族，住广西百色市右江区。 以上二原告共同委托诉讼代理人：***，广西翔海律师事务所律师。 被告：广西富力建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道125号展厦商住综合楼A**17层1703号房。统一社会信用代码：9145010056400180XL。 法定代表人：万润风，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西广为律师事务所律师。 被告：上思县教育和科学技术局（原名称：上思县教育局），住所地：上思县思阳镇更生路45号。统一社会信用代码：11450621MB19012225。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：**之，广西众润律师事务所律师。 原告**、***与被告广西富力建设工程有限公司（以下简称富力公司）、上思县教育和科学技术局（以下简称上思教科局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月24日立案受理后，依法适用简易程序于2023年2月9日公开开庭进行了审理。原告**、***及其委托诉讼代理人***，被告富力公司的委托诉讼代理人***，被告上思教科局的委托诉讼代理人**之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**、***向本院提出诉讼请求：1．被告富力公司立即支付工程款852382.28元及逾期付款利息238524.97元（逾期付款利息以852382.28元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率，即年利率3.65%计，暂从2015年3月1日起计至2022年11月1日止，以后另计至实际清偿之日止）给原告，合计1090907.25元；2．被告上思教科局在欠付建设工程价款范围内对被告富力公司的上述义务承担支付责任。诉讼中，原告变更诉讼请求为：被告上思教科局立即支付工程款852382.28元及逾期付款利息238524.97元（逾期付款利息以852382.28元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率，即年利率3.65%计，暂从2015年3月1日起计至2022年11月1日止，以后另计至实际清偿之日止）给原告，合计1090907.25元。事实与理由：2012年9月24日，被告富力公司中标被告上思教科局发包的上思县那当村小学教学楼建设项目工程，双方签署了《上思县那当村小学教学楼建设项目工程施工合同》一份，双方就位于上思县××乡××村××楼建设项目工程施工相关事宜的各自权利义务做了较详细的约定，合同总金额为1981100元，合同工期180日历天。2012年11月15日，二原告与被告富力公司与签订《工程项目内部管理协议书》《项目部印章管理与使用规定》，双方就二原告承包并负责被告富力公司中标的涉案工程的施工的相关事宜约定了各自的权利义务，其中约定被告富力公司按与被告上思教科局结算总价的2%收取工程管理费。上述合同签订后，二原告积极履约，按约定完成了合同价内、工程清单漏算及变更签证清单的工作内容，涉案工程于2012年10月28日开工，于2013年11月20日竣工。涉案工程已经于2014年10月27日竣工验收合格并交付使用，2015年4月25日原告已经以被告富力公司的名义将结算报告送审，但是被告上思教科局却一直以各种不正当理由拖延结算并拒付工程款。2021年7月23日，原告、被告富力公司进行单方结算并出具结算书，结算价为2652382.28元，其中合同总价2170352.46元、变更部分232593.97元、签证249435.85元。同时，二原告仅收到被告富力公司支付的1800000元工程进度款，被告上思教科局则分文未付，二被告至今仍拖欠工程款852382.28元未付给原告。经二原告反复催促，二被告仍以各种不正当理由迟迟不支付。原告认为，二被告的行为已构成严重违约，除应立即支付工程款给二原告外，还应承担逾期付款的违约责任。由于涉案工程是二原告以被告富力公司的名义进行施工独立完成的，二原告与被告富力公司的关系是内部承包关系，被告上思教科局支付给被告富力公司的相关进度款，被告富力公司已经按约定扣除了管理费后将大部分的进度款支付给二原告，现二原告与被告富力公司协商达成一致，如双方对账后被告富力公司尚有进度款未付的，将另行协商处理。据此，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院处理。 被告富力公司辩称，一、原告**与被告富力公司之间系挂靠关系，原告**系涉案工程的实际施工人。被告富力公司作为被挂靠方，依法不承担给付工程款的责任。2012年9月，原告**借用被告富力公司的资质参与涉案工程的招投标，并以被告富力公司的名义与被告上思县教育局签订了《建设工程施工合同协议条款》。原告**承揽涉案工程后，与被告富力公司签订《广西富力建设工程有限公司工程项目内部管理协议书》，该协议书第二条约定“3．管理费：甲方依据与建设单位的工程结算价的2%收取乙方工程管理费用。4．各项税费：该工程项目的所有税费由乙方承担。（1）营业税按工程结算价的3.49％计取；（2）所得税按工程结算价的2.5％计取；5．预留农民工工资保证金，在工程每笔进度款中按2％预留；6．甲方自己不定期安排管理人员到乙方项目检查的，所产生的差旅费由乙方负责；8．乙方负责本工程项目办理各种有关手续的全部费用；9．工程款支付方式：以该工程款到账情况，甲方按双方约定扣除相关费用后，一次性将款项转入乙方提供的指定账户；11．乙方一次性支付本工程项目的财务费用1000元整。”该协议书第九条约定：“乙方独立核算，自负盈亏，自筹资金运作本工程项目，并承担所需的各项相关费用”。综上，被告富力公司只收取管理费和代扣相关费用，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。二、原告提交的《上思县那当村小学教学楼建设工程竣工结算总价》《工程结算书》，不能作为认定涉案工程结算价的依据。首先，《上思县那当村小学教学楼建设工程竣工结算总价》《工程结算书》是由原告**单方出具后要求被告富力公司协助**，其目的是为了向被告上思教科局主张工程款。由于被告富力公司未参与项目施工、管理，对这两份材料反映的内容真实性没有进行审查，现根据原告提供的施工证据，被告富力公司不认可涉案工程竣工结算价为2652382.28元。其次，根据《建设工程施工合同协议条款》通用条款33条约定，涉案工程的工程结算总价需经审计部门审计。综上，请求法院依法裁判。 被告上思教科局辩称，1．被告上思教科局是与被告富力公司存在合同关系，且被告上思教科局已按照合同约定足额支付被告富力公司阶段性工程款。原告不是涉案《施工承包合同书》的合同主体，其不能突破合同相对性向被告上思教科局主***。2．涉案工程款应以审计结论为准，工程虽已交工，但并未进行审计，依据双方签订的《施工承包合同书》中特别约定，涉案工程必须经过审计后才能将审计结果确定为支付工程款的条件。3．在案证据不足以证明原告系涉案工程的实际施工人。退一步讲，即便原告系涉案工程的实际施工人，原告主张被告上思教科局在未支付款范围内承担责任的理由不成立。因涉案工程未进行竣工结算，至今也未审计，被告上思教科局支付工程款的条件还不成就，故不应承担责任。综上，原告主体不适格，其诉请没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告对被告上思教科局的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月24日，上思县那当村小学教学楼建设项目工程的招标代理机构广西桂标项目管理有限公司向被告富力公司发出《中标通知书》，确定被告富力公司为该项目工程的中标单位，工程上限价1998966.44元。 2012年10月22日，被告上思教科局（发包人）与被告富力公司（承包人）签订《建设工程施工合同协议条款》。合同第一部分“协议书”约定：“一、工程概况。工程名称：上思县××乡××村××楼；工程地点：上思县××乡××村××楼校园内；工程内容：土建、安装工程；工程立项批准文号：上发改投资〔2012〕36号；二、工程承包范围。施工设施图纸及工程量清单包含的内容；四、质量标准。达到国家施工验收规范合格标准；五、本合同价暂按中标金额1981100元，实际金额以结算价为准。”合同第二部分“通用条款”约定：“采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》（ＧＦ-99-0201）的通用条款。”合同第三部分“专用条款”约定：“……六、合同价款与支付。23.1本合同价款采用固定单价合同。采用价格固定单价合同，合同价款中的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。风险范围以外合同价款调整方法：因设计变更引起工程项目、工程量变化的，变更合同价款按下列方法进行：（1）设计变更引起工程项目、工程量变化的，工程量清单中有相同细目的按投标人投标时的中标单价进行结算，有类似细目的参考类似中标单价结算，最终经审计部门和有资质的造价咨询单位审定；新增项目的单价有定额的套定额计算，并乘以下浮系数（中标价上限控制价）结算，其中材料价格有信息价的按信息价计，无信息价的按市场价计；新增项目无定额可套的，由发包人、承包人根据市场价格协商确定。（2）国家和自治区政策性调整有关费用标准的，按文件规定执行……26．工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：以转账方式分九次支付：①工程完成基础工程支付40万元；②工程完成一层主体工程支付20万元；③工程完成二层主体工程支付20万元；④工程完成三层主体工程支付20万元；⑤工程完成四层主体工程支付20万元；⑥工程完成主体封顶工程支付20万元；⑦工程装修、水电安装完成支付28万元；⑧工程竣工验收合格后支付20万元；⑨合同外工程量待工程审计结算后，60天内发包人支付承包人工程款至95%，余下5%作为工程质量保修金；……九、竣工验收与结算。……33．竣工结算。33.1本工程结算原则为：工程结算总价＝完成工程总量×中标清单单价＋新增项目部分＋政策调整部分；33.2本工程结算总价审计：审核单位结算定案金额一经发包人、承包人及审核单位**、签字确认后，如承包人原送审结算金额与审计审核单位实际结算定案金额相差10%的，超过部分金额由承包人支付审核结算核减费用，发包人只负责支付审核相关费用；33.3本工程结算总价经审计部门审定后按照本合同通用条款第33条规定的结算程序进行结算……”该合同的《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为施工合同价的5%，发包人在质量保修期满二年后14天内，将剩余保修金返还承包人（不计利息）。该合同尾部承包人法定代表人处有“万林”字样的签名，万林系被告富力公司的时任法定代表人。 上思县那当村小学教学楼项目工程于2012年10月28日开工，于2013年11月20日竣工，于2014年10月27日经验收合格。《建设工程质量竣工验收意见书》中的“竣工验收组成成员签字”栏有“万林”字样的签名、“参加验收单位”栏中的“施工单位”有被告富力公司的公司印章及“万林”字样的签名。 2012年12月22日至2015年1月26日期间，被告上思教科局向被告富力公司名下账户转账支付涉案工程款共计1880000元。 庭审中，当事人均表示涉案工程价款尚未按合同约定经审计部门审计。未审计的原因，二原告表示：工程竣工后，其已将施工材料交给被告上思教科局，由被告上思教科局交审计部门，但审计部门以超合同价款为由不予审计；被告上思教科局则表示：合同价款内的工程尚未审计系被告富力公司未提交审计部门要求的材料，超合同价款的工程不合法，审计部门不予审计。 另查明，原告**与被告富力公司签订一份《广西富力建设工程有限公司工程项目内部管理协议书》（以下简称《工程项目内部管理协议书》），内容为：“为全面履行甲方与业主签订的《上思县那当村小学教学楼建设项目工程施工合同》（以下简称《施工合同》），加强甲方工程的技术、行政和财务管理，确保该工程施工的质量、安全、进度符合施工合同的要求，按照国家有关建筑经济法律法规以及建设部项目法施工的原则，结合该工程项目具体情况，优化组建项目经理部，对该项目实施管理，实行项目经理第一责任人制，经甲乙双方共同协商，甲方同意将该承包给乙方施工，并规定在签订本合同后，在第一次拨付工程款时交纳工程风险抵押金贰万元。为明确双方的权利和义务，签定本合同，以便双方共同遵守执行。……二、管理方式及成本控制目标。1．在与业主签订的《施工合同》中约定由甲方履行的责任和义务由乙方负责全面来履行，乙方按工程项目内容和承包范围的需要在公司授权范围内组建项目管理班子（包括建造师、技术负责人、施工员、安全员、质检员等），调配人力、资金、物资等生产要素，选择施工作业队伍，指挥工程项目建设的生产经营活动，进行合理的分配。乙方为本工程交纳的建造师占用费及养老保险金为500元/月，不足一个月按一个月计。从2012年10月起至本工程竣工验收合格之日止。2．乙方不得转包工程项目，否则甲方将处以没收风险抵押金，终止乙方该项目管理权，由甲方另行组建项目部组织队伍进行组织管理施工。3．管理费。甲方依据与建设单位的工程结算价的2%收取乙方工程管理费用。双方约定管理费用的支付采用（1）方式支付：（1）乙方一次性上缴给甲方……” 庭审中，二原告表示：其二人系合伙关系，其二人挂靠被告富力公司承包涉案工程；原告**出面与被告富力公司签订涉案《工程项目内部管理协议书》，参与投标涉案工程；原告***负责涉案工程的施工与现场管理等。被告富力公司称：原告**挂靠被告富力公司，以被告富力公司的名义与被告上思教科局签订建设工程施工承包合同，被告富力公司没有参与涉案工程的施工、管理，原告**是涉案工程的实际施工人。 本案争议焦点为：二原告能否向被告上思教科局主张工程款。 本院认为，二原告与被告上思教科局之间并无合同关系，其直接请求被告上思教科局向其支付工程款，首先要明确其与被告富力公司之间是内部承包、转包还是挂靠关系。原告**与被告富力公司签订的《工程项目内部管理协议书》尽管名为内部承包合同，但综合考虑以下因素，应认定二者之间构成借用资质即挂靠关系，具体来说：一是从缔约过程看，二原告及被告富力公司均表示原告**以被告富力公司的名义参与了涉案项目工程的招投标及与被告上思教科局签订施工合同的工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，被告富力公司与被告上思教科局签订施工合同后，便将所承包的工程交由原告施工，可见被告富力公司没有施工的意图，事实上其也没有实际施工的行为；三是从二原告与被告富力公司的陈述看，二原告主张其与被告富力公司系内部承包关系，但其未提交证据证明其与被告富力公司签订过劳动合同或被告富力公司向其发放过工资，而被告富力公司称原告**借用其资质参与投标，并以其名义签订合同、施工，可见二原告并非被告富力公司的员工。 在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主***，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主***；反之，则不可以。就本案而言，被告富力公司与被告上思教科局于2012年10月22日签订施工合同时，落款处系被告富力公司的时任法定代表人“万林”字样的签名并加盖公司印章。涉案工程于2014年10月27日竣工验收时，被告富力公司参加人员亦签署“万林”。即根据本案现有证据，无法证明被告上思教科局在签订涉案施工合同及涉案工程施工过程中知道或者应当知道原告挂靠被告富力公司的事实。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。即该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质即挂靠的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质即挂靠及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。如前所述，二原告系挂靠的实际施工人，且被告上思教科局对该事实不知情。在此情况下，原告不属于可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人。故原告要求被告上思教科局支付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告**、***的诉讼请求。 案件受理费7309元，由原告**、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内按普通程序预交上诉案件受理费14618元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：2076********）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审判员　　**权 二〇二三年二月十六日 书记员　　***