南通市鹏腾建筑安装工程有限公司、新余市暨阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）赣民申1550号

再审申请人（二审被上诉人、一审原告、反诉被告）：南通市鹏腾建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省海门市海门镇解放东路435号鹏腾公寓五层。

法定代表人：王平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王汉明，男，该公司副总经理。

被申请人（二审上诉人、一审被告、反诉原告）：新余市暨阳房地产开发有限公司。住所地：江西省新余市北湖东路暨阳销售中心。

法定代表人：王晓冬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。

再审申请人南通市鹏腾建筑安装工程有限公司（以下简称鹏腾公司）因与被申请人新余市暨阳房地产开发有限公司（以下简称暨阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

鹏腾公司申请再审称，原判决认定事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。请求：1、撤销江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终265号民事判决；2、再审改判暨阳公司向鹏腾公司支付工程款2247076元及利息（按银行同期贷款利率6%计算）；3、一、二审诉讼费由被申请人承担。主要理由：（一）二审判决事实认定、适用合同条款、程序均错误，导致误判。1、二审判决对法律事实即涉案钢筋的定性没有明确。从涉案合同的文意来看，涉案钢筋的定性就是甲供材料。2、二审判决适用合同条款含混不清，涉案钢筋扣回款计价方式混乱，竟然同时采用两种标准。二审判决在认定涉案钢筋的供应方式时倾向于认定为“甲供材料”，但在判定扣回款时，竟然同时采用合同中“甲供材料”和“甲定乙供材料”两种标准。3、二审判决把鉴定人当作证人出庭，程序错误。（二）关于“公平”问题。1、本案不能用事后的履行结果来评判事前签订合同的公平性。2、“甲供材料”的计价方式，再审申请人付出了相应的“对价”。这种方式看似不公平，“高进低出”其实有相应的对价，即不再收取管理费、保管费、配合费等费用。3、甲供材料的计价采用“高进高出，低进低出”，是惩罚性手段，而“高进低出”，才是常规性手段。二审判决的错误在于，定额量供应的钢筋材料扣回款的计价方式应该采用常规性手段，但二审判决却采用了惩罚性手段。4、合同显失公平的撤销问题。退一步讲，如果涉案合同有失公平，而且达到了合同法上显失公平的程度，被申请人应该及时地行使撤销权来维护自己的合法权益。但本案，被申请人没有提起撤销权的诉讼，也早已超过了提起撤销权的时效。

暨阳公司提交意见称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鹏腾公司的再审申请。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。双方当事人对工程款总额的鉴定无异议，但因当时工程项目所用的钢筋市场价款涨幅较大，双方当事人对涉案钢筋的计价方式有分歧，造成双方工程款结算数额相差较大。本案《建设工程施工合同》对钢筋既约定为“甲定乙供材料”又约定为“甲供材料”，双方当事人对应适用合同中“甲定乙供材料”还是“甲供材料”的哪一条款来认定钢筋扣回款发生争议。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，本案属合同约定不明且不能达成补充协议的情形，应按照交易习惯确定。二审法院以鉴定人对钢筋扣回款通常按市场价进市场价出的质证意见为依据，支持了暨阳公司提出的工程款鉴定中的钢筋单价是多少就按多少即按市场价进市场价出扣回钢筋款的主张，并未显失公平。鹏腾公司提出原判决认定事实缺乏证据证明、原判决适用法律错误的理由，不能成立。另，在二审期间鉴定人出庭对涉案钢筋扣回款陈述专业的观点，不违反法律法规的规定。综上，鹏腾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南通市鹏腾建筑安装工程有限公司的再审申请。

审 判 长 　田甘霖

审 判 员　 　刘晓雯

审 判 员　 　邓名兴

二〇一九年十二月二十八日

法官助理 徐苹

书 记 员 袁芳