**1、芮城县汉渡建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋08民终1648号 上诉人（原审原告）：**1，住芮城县。 委托诉讼代理人：**，山西明厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西明厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芮城县汉渡建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：芮城县农业农村局。住所地：芮城县***永乐北路28号。 法定代表人：**，局长。 委托诉讼代理人：**，农业农村局干部。 委托诉讼代理人：**，农业农村局法律顾问。 原审第三人：**2，男，汉族，住芮城县。 上诉人**1与被上诉人芮城县汉渡建筑安装工程有限公司（以下简称***司）、被上诉人芮城县农业农村局（以下简称农业局）、原审第三人**2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2022）晋0830民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人**1及委托诉讼代理人**、**、被上诉人***司委托诉讼代理人**、被上诉人农业局委托诉讼代理人**、**、原审第三人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**1上诉请求：1、撤销山西省芮城县人民法院作出的（2022）晋0830民初243号民事判决；2、改判支持上诉人诉讼请求，即判令被上诉人一向上诉人支付工程欠款250800元及利息（利息自2021年4月1日起按照同期贷款市场报价利率计算至款**为止，暂计算至2022年1月12日为7689.46元），被上诉人二在未支付工程款范围内承担付款责任；3、本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误。根据上诉人提供的证据能够证明上诉人是实际施工人，且实际完成了627套吊炕，***司是转包方，上诉人有权要求二被上诉人承担支付工程款的责任。根据被上诉人***司与被上诉人农村局签订的《芮城县冬季清洁取暖项目建设合同》，证明农村局将芮城域内乡村建设生物质农村节能吊炕项目以每铺1500元的价格发包给***司。一审判决第四页第七行“会后***司成立了**2等三个班组开始施工…”，说明**2班组是***司的，根据第三人的答辩状以及在庭审中的陈述，证明**2将其负责的盘炕项目转包给上诉人**1，**2代表了***司，该行为属于职务行为，***司将承包的工程分拆后，由第三人**2将其一部分转包给上诉人**1后，***司也知道该行为，因此***司是转包人，应当由***司承担付款责任。根据2020年芮城县陌南镇盘炕班组预支单，其中有***司的项目负责人**的签字，能够证明第三人**2班组共完成了627套，且在庭审中***司也承认该事实。在一审判决书第四页第十行“***司支付**2班组工程款376200元”与2020年芮城县陌南镇盘炕班组预支单相吻合，能够确认第三人**2班组实际完成的吊炕是627套。根据第三人**2所写的情况说明以及在庭审中的陈述，证明627套吊炕实际上是上诉人**1完成的。根据上诉人提供的芮城县2020年冬季清洁取暖生物质节能吊炕项目建设档案中的体现的吊炕所需的材料，预制炕板、沿用地角线、PVC炕腿、砖等材料款都是上诉人**1购买的。只有部分水泥、瓷砖是***司提供的，价格也明显高于市场价，且在其支付工程款时已经将627套吊炕的材料款全部扣除。对于炉门、炉算子是到农村局指定的供应商处供货，货款由上诉人支付，价格也明显高于市场价。除此之外，也是上诉人组织人员进行施工并支付工钱。可见，627套吊炕全部材料款及工钱由上诉人出资。综上，能够说明上诉人的实际施工人身份，即有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求被告一、被告二承担付款责任。二、被上诉人一与被上诉人二之间并未签订变更协议，不能证明将合同约定的数量变更为1000套，被上诉人一应按照实际完工的1615套付款，仍应在未付的615套工程款范围内承担责任，即在92.25万范围内承担责。首先，根据***司与农村局签订的合同，对标的、数量、价格。质量、履行期限等都进行了具体的约定，即芮城县域内乡村建设生物质农村节能吊炕，数量为2600铺，价格为每铺1500元，工程质量符合《冬季清洁取暖节能吊炕建设标准》；计划开工日期2019年12月1日，计划竣工日期为2020年11月30日，且双方均在合同上签字**，根据《中华人民共和国民法典》的规定合同已经成立且生效，双方应按照合同约定履行义务。即按照每铺1500元的价格结算1615套吊炕，农村局已经结算了1000套的盘炕，剩余92.25万元未支付。 其次，根据农村局提供的【2020】15号文件及会议记录簿，证明农村局所说的1000套是其单方的意思表示，双方并没有达成一致的意见。根据合同第六条“……上述合同包括合同当事人就该合同文件所作的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或**。”根据合同约定，上述合同中所说的以最新签署的为准的文件应当是绘过双方合同当事人经过平等协商签字或**的文件，而不能以被上诉人二单方面会议记录确定的为准。再次，根据合同第七条承诺“发包人和承包人通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”证明***司和农村局应接受合同的约定，不得再就同一工程另行订立与合同实质性内容相背离的协议。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”农村局将合同数量变更为1000套的行为属于对合同标的实质性内容的变更，根据合同约定和法律规定，农村局不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，因此农村局应按照原合同继续履行，即按照合同约定以实际验收合格数量结算工程价款。最后，在庭审中农村局承认完成了1615套是事实，但是其质量都不合格。农村局同时称是以***司交来的顺序进行验收，共验收了1000套，对后面的未验收。因此，被上诉人认为615套质量不合格没有依据。***司与农村局之间未就数量变更签订新的补充协议，***司也没有及时告知上诉人因数量变更停止施工。因此，***司、农村局仍应承担支付工程款的责任。三、***司、农村局应当支付上诉人工程款250800元及利息7689.46元（利息自2021年4月1日起按照同期贷款市场报价利率计算至款**之日，暂算至2022年1月12日为7689.46元）。上诉人**1共完成了627套吊炕，每套1000元，***司共结算了376200元工程款，还欠250800元的工程款未结算。根据第三人**2在庭审中的陈述，以及2020年芮城县陌南镇盘炕班组预支单以及***司庭后提交2019年陌南吊炕项目结算表，能够证明被告一给第三人**2班组是按照1000元／铺的价格结算。根据第三人**2的答辩意见，证明上诉人**1与第三人**2之间口头约定的价格为900元／铺，但是第三人在庭审中同意上诉人按照1000元／铺的价格要求***司承担付款责任，庭审后由上诉人和第三人协商该笔费用如何分配。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》二十七的规定“利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由于原告无法知道案涉工程实际交付使用时间，因此根据被告一出具的《关于我公司在陌南镇盘炕工作的情况说明和请求》，按照2021年4月给***司的付款时间作为起算利息的时间。四、一审法院应当退还上诉人多交纳的一审案件受理费2219.33元，一审法院没有认定是错误的。上诉人在一审中的诉讼请求为：判令被告一向原告支付工程欠款564300元及利息（利息自2021年4月1日起按照同期贷款市场报价利率计算至款**为止，暂算至2022年1月12日为17320.09元）。诉讼请求数额为581620.09元，一审法院适用简易程序审理，交纳的诉讼费数额为4808元。但在一审庭审中上诉人**1变更诉讼请求，变更后的诉讼请求数额为258489.46元，诉讼费应交纳2588.67元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还，因此，一审法院应当退还上诉人多交纳的诉讼费用2219.33元。综上所述，望二审法院查明事实后改判。 被上诉人***司辩称，涉案工程发包人是农业局，我公司与其签订了芮城县冬季清洁取暖项目建设合同，之后我公司将承包的项目之一分包给**2，**2又将项目转包给关醒来=江，**2没有权利把项目分包，且我公司与上诉人没有资金上的往来，上诉人所述与事实不符。 被上诉人农业局辩称，一、***司和上诉人**1之间存在什么关系，我们不清楚。我局和上诉人从未交往过，也不存在任何合同关系。二、我局已经通过会议形式合法变更合同内容。1、2019年5月16日，芮城县人民政府下达**发【2019】13号文件，初步确定2019年的全县吊炕任务指标为23000个，我局通过充分调研，根据全县工人数量，年度内只可能完成10000个，经汇报县政府同意，并经原***县长批示，确定10000个任务。为了完成该项任务，对该任务进行分解，和***司签订了该合同书，因为补贴款项尚未到位，所以该协议书实际上只是一个初步意向书。2、2020年5月28日，运城市人民政府下达运政发［2020］15号文件，将芮城县全县的任务指标数额确定为6200个，并按此数额拨付了相应补贴款，我局立即于2020年6月9日召开了2020年度冬季取暖工程会议，按照6200个吊炕的总数进行任务分解，确定***司任务是西陌镇600个，陌南镇1000个，并且明确强调2020年是实施该项目的最后一年，超出任务数额的部分由施工单位自行承担工程费用，不予发放补贴款。这次会议的召开事实上等于变更了原协议书的任务数额。当时***司的代表**也参加了2020年6月9日召开的会议，从未提出任何异议，没有任何反对意见，其余中标单位也无不同意见，按照会议分配任务进行施工，所以***司对于自己的任务区域、数额是明知的。召开会议是行政单位的最常见的工作方式，以会议形式变更合同内容合法有效。***司作为合同的相对人，对合同的变更都没有异议，上诉人不是合同的相对方，认为合同没有变更的理由不能成立。三、我局已全部支付项目款项，没有拖欠任何人施工款。我局已经按照1000个吊炕任务，每个1500元，在验收合格后将150万元的项目补贴款全部拨付到位，不欠***司任何款项。我局实施的是市、县两级政府的行政命令和任务，财政拨付的补贴款也已经全部支付完，不可能再拨付给***司任何款项。综上，上诉人的上诉理由不能成立，我局也不欠***司任何款项，请求依法驳回上诉人对我局的诉讼请求。 原审原告**1向一审法院起诉请求：一、判令被告一支付原告工程欠款564300元及利息（利息自2021年4月1日起按照同期贷款市场报价利率计算至款**为止）；二、判令被告二在未支付的工程款范围内承担付款责任。事实与理由：2019年12月1日，发包人芮城县农业农村局与承包人***司签订了芮城县冬季清洁取暖项目建设合同，之后***司将承包的项目分包给第三人**2，**2又将该项目转包给原告**1负责实际施工，施工期间的费用由原告**1垫付。2020年**1共完成627套灶连炕，该工程已经竣工并验收合格。***司已经支付了376200元的工程款，剩余564300元的工程款未支付。现依法提起诉讼。 一审法院认定事实如下：2019年12月1日，芮城县农业农村局与***司签订了《芮城县冬季清洁取暖项目建设合同》。合同约定了工程地点及任务数（全县2600铺）、工期（计划开工日期是2019年12月1日，计划竣工日期是2020年11月30日）等内容。签约合同价为每铺1500元，工程建设单位以实际验收合格数量结算工程价款。2020年6月9日，芮城县农业农村局召开各乡镇分管冬季取暖负责人和建设单位负责人会议。会议传达了2020年全县冬季清洁取暖目标任务指标。会议上给***司分配的任务指标是在陌南镇建设1000户（套）。会议布置了工程从2020年6月份开始施工，10月份全面完工验收等事项。会后***司成立了**2等三个班组开始施工。约定各班组指标控制、独立核算、主要材料由公司提供。各班组在交工验收合格后每套按1000元支付工程款。2021年4月22日，芮城县农业农村局按照会议分配的任务数，在验收合格后向***司支付工程款1500000元，***司支付**2班组工程款376200元。 另查明，***司在施工时，没有给**2等三个班组分配任务数。**2在施工时，按每个850元的价格交给原告**1具体施工。**2也未告知**1应完成的具体任务数字。**1自称完成627套，但未递交627套已交付并实际验收合格的相关证明材料。庭审中，原告**1请求一套按1000元计算，变更诉讼请求为250800元。 原判认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为被告是否应当给付原告工程款250800元。当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告**1诉请被告支付工程款，是主张建设工程转包合同法律关系存在的一方，应对双方合同的成立、生效、履行承担举证证明责任。因原告递交的现有证据不足以证明其与被告有订立合同的合意及被告分配给原告的任务数量和完工后验收合格的结算书，应承担举证不能的法律后果，故对原告请求被告支付工程欠款250800元及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**1的诉讼请求。案件受理费4808元（减半收取，原告已预交），由原告负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审查明，***司与农业局签订《芮城县冬季清洁取暖项目建设合同》后，将其承包的工程分拆给内部三个班组，**2将其班组工程转包给上诉人**1。**1完成627套后，**2以其班组名义交付给***司。2021年2月2日，***司的项目负责人**签署2020年芮城县陌南镇盘炕班组预支单，向**2预支了376200元，并载明627套，每套预支600元。同时查明，一审庭审中，***司称其向农业局报验收的数字为1615套，农业局实际验收1000套。二审庭审中，***司称其公司派人参加了农业局变更数量的会议，对于数量变更为1000套是知情的；同时庭审中***司与**2均认可没有将数量变更一事通知**2，也均认可**2班组系***司内部设立的小项目部。二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人**1主张工程款250800元是否有依据。第一，关于**1提供的证据能否证明其实际完成了627套吊炕。根据2020年芮城县陌南镇盘炕班组预支单，其中有***司的项目负责人**的签字，能够证明**2班组共完成627套；且在庭审中***司也认可其实际交付验收的吊炕为1615套，可以印证**2班组实际交付吊炕为627套；同时根据**2庭审中的陈述，亦可证明627套吊炕实际上是由**1完成的。故上诉人**1提供的证据能够证明其作为实际施工人，实际完成了627套吊炕。第二，关于***司应否担责。二审中***司与**2均认可**2班组系***司内部设立的小项目部，故**2将一部分吊炕工程转包给上诉人**1的行为属于职务行为，代表了***司，故应认定***司是转包人，应当由***司承担本案付款责任。第三，关于农业局应否担责。农业局和**1之间并不存在合同关系；农业局在2020年6月9日召开的冬季取暖工程会议上，变更了原协议书的任务数额，***司参加会议，未提出任何异议；且农业局已全部支付完项目施工款项，故**1主张农业局承担案涉工程款于法无据。第四，**1主张工程款250800元及其利息是否有依据。**1共完成了627套吊炕，***司在明知自己的任务区域和数额变更的情况下，没有通知**2或者上诉人因数量变更停止施工，故应按照627套支付工程款。**1一审中变更诉讼请求，要求***司按照1000元／铺的价格支付工程欠款，但**2代表***司与**1口头约定的价格为850元／铺，**2在一、二审庭审中虽同意**1按照1000元／铺一并主***，但**2与***司的关系属于内部承包关系，而**1与***司的关系属于转包合同关系，二者属于不同的法律关系，故**1一并主张不当，**2的权利应由其另行主张。故***司应当按照627套、850元／铺的价格支付**1工程款213180元及利息。利息自2021年4月1日起按照同期贷款市场报价利率计算至款**之日。 综上，原审认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省芮城县人民法院（2022）晋0830民初243号民事判决； 二、被上诉人芮城县汉渡建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人**1支付工程欠款213180元及利息（按照同期贷款市场报价利率计算，自2021年4月1日起至款**为止）； 三、驳回上诉人**1的其他上诉请求； 四、驳回原审原告**1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审案件受理费4808元，减半收取2404元，二审案件受理费5062元，共计7466元，由上诉人**1承担1119元，被上诉人芮城县汉渡建筑安装工程有限公司承担6347元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年七月十五日 书记员　　***