威海市源进车队与山东新船重工有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁1092民初949号

原告：威海市源进车队，组织机构代码72079859-1，住所地威海经区蒿泊。

诉讼代表人：郭战军，系公司经理。

委托诉讼代理人：柳平，威海市环翠区法律援助中心律师。

被告：山东新船重工有限公司，统一社会信用代码91371000790392802J，住所地威海经区皂北湾。

法定代表人：何秋萍，系公司董事长。

委托诉讼代理人：贾彬、邵亮，山东威扬律师事务所律师。

第三人：威海市宏存路桥工程有限公司，统一社会信用代码9137100273721189XK，住所地威海市统一路178号－13。

法定代表人：于洪存，系公司经理。

原告威海市源进车队与被告山东新船重工有限公司、第三人威海市宏存路桥工程有限公司（以下简称宏存公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，因需要追加第三人参加诉讼，于2016年6月28日裁定中止审理，于2017年4月13日恢复审理。原告委托诉讼代理人柳平、被告委托诉讼代理人邵亮到庭参加诉讼，第三人宏存公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

威海市源进车队向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款1387900.84元，并自2008年12月17日起支付利息。事实和理由：2005年9月17日，被告通过公开招标程序将山东省威海船厂整体搬迁扩建土石方工程发包给宏存公司，双方签订工程合同，约定工程合同价款根据各分类土层实际数量和实际运距进行结算。原告组织车辆、人员进行了部分施工，经各方签证，被告认可尚欠原告工程款。另外，在工程结算时，被告将合同约定的松石综合单价由每立方米14元调整为12元，应再支付压低的松石款。原告多次索要未果。

被告山东新船重工有限公司辩称，原告要求被告支付涉案工程款没有事实与法律依据。第一，原、被告之间不存在合同关系，涉案工程系经过招投标发包的建设工程，工程合同双方当事人为被告与宏存公司，原告虽然系施工方，但原告是代宏存公司履行合同义务。其应向宏存公司主张工程款，被告只能依据招投标签订工程合同的约定与宏存公司进行结算。第二，原告主张的工程款数额错误，涉案工程单价经被告与宏存公司在2006年5月达成协议，单价为每立方米12元，双方认可以该单价进行结算，而且原告不是涉案招标合同的相对方，其无权主张按照每立方米14元的中标合同价格进行结算。第三，没有证据证实涉案工程款利息应当自2008年12月17日起计算，被告不予认可，该利息原告不应向被告主张。

第三人宏存公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2005年9月17日，被告与宏存公司签订一份《山东省威海船厂整体搬迁扩建工程土石方工程合同》，约定宏存公司承包被告的土石方工程，合同价款实行各分类土层和运距综合单价，其中松石综合单价为每立方米14元。合同签订后，宏存公司进入工地开始施工，原告实际参与了工程施工，完成了一定数量的土石方工程，被告通过宏存公司陆续支付原告部分工程款，已结算的松石部分工程款按每立方米12元计算。2008年12月17日，宏存公司出具《船厂土石方工程结算明细》，被告工程部经理邹立旗于其上注明：暂不考虑运距增加，源进（指原告，下同）开挖土石方总价412.7280585万元，已拨付324万元，欠源进88.7280585万元。

宏存公司施工结束后，将工程款债权转让给案外人威海震宇实业有限公司（以下简称震宇公司），震宇公司于2009年12月14日向威海市中级人民法院提起诉讼，经审理，威海市中级人民法院于2012年3月21日做出（2009）威民一初字第39号民事判决书，判决山东新船重工有限公司支付震宇公司工程款（不包括本案原告施工的部分）及利息。该生效判决书认定：2006年8月18日，山东省威海船厂（被告当时系该船厂全资子公司）与宏存公司在原有土石方合同的基础上签订一份协议，该协议中山东省威海船厂及宏存公司认可原告威海市源进车队系工程分包商。

以上事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。

原、被告有争议的事实是：

被告认为原、被告间无合同关系，原告应向宏存公司主张权利，且原告要求赔偿利息不应支持。但被告认可目前其账面记载尚欠宏存公司88.7281万元工程款。

原告主张其施工的松石部分的工程量为250310.09立方米，按每立方米2元计算的差价款为500620.18元。被告不认可原告该项主张。

本院认为，债务应当清偿。原告为被告进行土石方工程作业，系相应部分工程的实际施工人。原告虽未与被告及第三人宏存公司签订书面合同，但结合山东省威海船厂及宏存公司对原告分包商身份的自认，可认定原告与被告、第三人形成口头建设工程分包合同。被告与第三人系通过招投标签订的工程施工合同，且合同约定不得将工程分包或转包给他人，故原、被告及第三人形成的口头分包合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过庭审查明的情况，被告认可原告施工部分工程量的总价款、已通过宏存公司结算的价款及剩余未结算款项，该工程也已施工完成并投入使用多年，原告要求被告支付工程款，应予支持。本案争议焦点为：一、原告是否有权直接要求被告进行结算？二、被告应支付的工程款数额？三、原告要求赔偿利息损失是否合理及利息数额

关于原告是否有权直接要求被告进行结算问题。被告于庭审中抗辩原告系从宏存公司分包工程，应向宏存公司主张结算。对此，原、被告及第三人均未提交证据证实当年形成口头分包合同的约定内容，按一般的交易习惯，结合原、被告于庭审中对原告已结算的324万元工程款过程的陈述，本院推定三方当事人当年约定的结算方式应是被告通过第三人宏存公司向原告进行结算，即由宏存公司向被告提供相关结算材料，被告将相关款项支付给宏存公司后再由宏存公司转付原告。但，宏存公司在工程结束后将工程款债权转让给震宇公司，震宇公司于2009年向法院提起诉讼时未主张本案原告施工部分的工程款，本案原告亦未参与前案诉讼，该案形成的判决书已生效并已履行完毕，且本案追加宏存公司为第三人后，得知该公司已停业，公司管理人员无从查找。在此情形下，继续要求原告必须通过宏存公司向被告主张结算工程款，无法实现，也不利于纠纷的化解。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，原告要求被告支付工程款，本院予以支持。

关于被告应支付的工程款数额问题。原告提供证据证实被告欠付的工程款数额为88.7280585万元，被告亦自认在履行（2009）威民一初字第39号民事判决书确定的义务之后账面仍记载欠付宏存公司工程款88.7281万元，二者相近，本院认定被告欠付原告施工部分的工程款为887280.59元。原告要求被告支付松石工程差价款500620.18元，被告否认支付该项差价，原告未举证证实其分包工程时曾约定按宏存公司与被告签订合同约定的同样标准（每立方米14元）执行，亦未证实被告或第三人同意支付原告该项差价，应承担举证不能的不利后果。对原告该项主张，本院不予支持。

关于原告要求赔偿利息损失问题。双方当事人均未举证证实口头转包涉案工程时约定的具体施工时间及交付时间、结算时间，被告工作人员虽于2008年12月17日出具欠款明细，但原、被告就工程结算主体、结算方式存有争议，双方间债权债务关系在本案诉前尚未明晰，被告要求原告通过宏存公司进行结算存在一定合理性，原告主张被告应自2008年12月17日起支付利息，不尽合理。原告实施工程至今已近十年，工程尾款迟迟未能结算系多方原因造成，特别是在震宇公司已于2009年提起诉讼并形成判决结果的情况下，原告未能及时主张权利、被告亦未积极进行沟通协商，双方对本案纠纷长期未获解决均存在不当之处。本院基于双方过错的考量，酌定被告应自原告提起诉讼之日按年利率6%赔偿原告欠付工程款的利息。

综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

被告山东新船重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告威海市源进车队工程款887280.59元，并自2016年5月11日起按年利率6%支付至实际履行之日止的利息。

驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取8382元，由原、被告各负担4191元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　王志刚

二〇一七年四月二十六日

书记员　　胡雅楠