某某、桂林顺达路桥建设有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂03民终3642号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年12月16日出生，汉族，农民，住桂林市雁山区。

委托诉讼代理人：王倩，广西桂山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桂林顺达路桥建设有限公司，住所桂林市七星区桂大路2号。

法定代表人：李生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦玉雲，广西昊旺律师事务所律师。

原审被告：桂林市雁山区交通运输局，住所桂林市雁山区雁中路18号。

法定代表人：周荣锦，该局局长。

委托诉讼代理人：黄金付，广西立横律师事务所律师。

原审被告：桂林市雁山区交通运输局农村公路建设管理办公室，住所桂林市雁山区雁中路18号。

负责人：周荣锦，该办公室主任。

委托诉讼代理人：黄金付，广西立横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨茜，广西立横律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司、原审被告桂林市雁山区交通运输局、桂林市雁山区交通运输局农村公路建设管理办公室地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311民初74号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销桂林市雁山区人民法院(2019)桂0311民初74号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人200229.59元；本院二审审理期间，上诉人称因计算错误，申请变更被上诉人赔偿上诉人145035.93元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，导致判决认定上诉人承担30%的责任，被上诉人顺达公司承担70%的责任错误，本案应适用《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被上诉人承担全部责任。本案事故发生于冬天一月份的19时40分，人的视线受阻，且道路挖坑周围也没有相应的照明警示，被上诉人虽在施工路坑设置了标志物但设置并不科学合理，是造成该事故的直接原因，被上诉人未尽到安全管理义务才引发的地面施工、地下设施损害责任纠纷，应由被上诉人承担全部责任。一审法院在未有任何证据证明上诉人存在过错的情况下，推定上诉人未尽到谨慎驾驶义务，缺乏事实与法律依据。如在本案中要认定责任的划分，上诉人也仅仅只是一般过失，被上诉人才是重大过失，根据《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，受害人只有一般过失的，不减轻被上诉人的赔偿责任。二、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人23336.3元经济损失错误。1、一审法院认定上诉人的医药费损失44368.94元错误。上诉人因本案事故造成的医疗费用是116908.43元，因上诉人享受农村医保，由桂林市基本医疗保险支付了72539.49元。上诉人享受农村医保与被上诉人侵权是两个不同的法律关系，不能因上诉人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻被上诉人的侵权责任。2、一审法院计算上诉人的误工费、护理费错误。上诉人因伤残持续误工(2018年1月28日至2018年9月27日定残日），根据法律的规定误工时间应计算至定残日前一天，故上诉人的误工费为41654元／年÷365×166天=18939元。赵付香护理费应参照当地护工的劳务报酬计算，现在市区医院的护理费都是180元一天，并且其他城区的法院判决都是采纳180元一天的护理费。另外，一审法院认定上诉人的护理期是60日错误，因为上诉人住院期24日，出院之后，鉴定的护理期限是60日，所以上诉人的护理期限应该是84日。护理费为180元×84天=15120元。3、一审法院认定上诉人不是毛水干的法定赡养人错误。因为上诉人上门到毛水干家里，与毛水干实际生活在一起，根据农村的生活习惯，被赡养人的生活费用都是由共同生活的女婿承担，一审法院的判决违背公序良俗。被上诉人应承担给付被赡养人生活费4718.5元。住院伙食费为2400元、营养费3000元、残疾赔偿金22650元、鉴定费1300元。以上共计185035.93元，扣除被上诉人垫付的4万元后，被上诉人应赔偿数额为145035.93元。三、一审法院判决上诉人承担3802.44元案件受理费过高，案件受理费应按责任进行分担。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出不合理的判决。请求本院依法撤销原判，发回重审或者依法改判。

被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已经垫付一部分钱，上诉人自身也有过错，上诉人从医保已得到了部分补偿。

原审被告桂林市雁山区交通运输局、桂林市雁山区交通运输局农村公路建设管理办公室述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判决被告雁山交通局、顺达公司连带赔偿原告损失200229.59元（其中：医疗费118208.79元、误工费41654元/年÷365天/年×86天=9814.3元、护理费180元/天×86天=15480元、住院伙食补助费100元/天×26天=2600元、营养费100元/天×60天=6000元、被抚养人生活费9437元/年×5年×10%=4718.5元、残疾赔偿金41654元/年×2=83308元、交通费100元，合计240229.59元，扣除被告顺达公司先行垫付的医疗费40000元）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月27日19时许，原告***驾驶桂Ｈ×××××号普通两轮摩托车由灵川县大圩镇方向往桂林市雁山区草坪乡河泊源村行驶，途经碧草二级公路碧岩阁路段时，不慎掉入路面施工路坑，造成原告受伤、所驾车辆受损的道路交通事故。桂林市公安局交通警察支队雁山大队接到群众报警电话后，于当日20时10分到达事故现场，并向正在山脚下躲雨的原告询问情况。因系单方事故，原告拒绝了交警处理。2018年1月28日凌晨，原告因意识模糊被家人送至桂林医学院附属医院救治，经诊断为：1、重度颅脑损伤（1）左侧颞叶脑挫裂伤；（2）外伤性蛛网膜下腔出血；2、右侧颧弓骨折；3、多根多处肋骨骨折；4、口腔真菌感染。原告为此在该院住院治疗15天，于同年2月12日出院。出院医嘱有注意休息、加强营养、适当康复锻炼，注意陪护，防止走丢、摔伤，建议回当地医院继续康复治疗、2-3个月后回院行颅骨修补术、不适随诊等。2018年5月15日，原告根据医嘱到桂林医学院附属医院进行颅骨修补手术，为此在该院住院治疗9天，于5月24日出院。出院医嘱有注意休息、适当锻炼、术后3个月复查头颅CT、不适随诊等。原告治疗期间的住院及门诊等医疗费用共计116908.43元，其中原告自行支付44368.94元，基本医疗保险（即原告参加的新农合）支付72539.49元。2018年9月28日，经桂林市正华司法鉴定中心鉴定，原告因本次颅脑外伤属十级伤残；其护理期及营养期均为60日。原告为此支出鉴定费1300元。原告系农民，其妻子赵付香。原告夫妇与岳母毛水干共同居住生活，家里承包有农田3.5亩、旱地4.5亩、林地2亩，种有果树约700株。原告住院及休养期间均由其妻子赵付香陪护。赵付香有姐妹四人，均已各自成家。

一审另查明：本案交通事故发生地碧草二级公路（桂林市雁山区草坪乡碧岩阁至草坪二级公路）事故发生时正在改建施工过程中，尚未竣工验收。该路段由原桂林市雁山区人民政府农村公路建设管理办公室发包，承包及施工单位系被告顺达公司。事发前，被告顺达公司在施工路坑旁放置了反光锥桶等警示标志，事发后反光锥桶散落在路坑旁。2018年6月14日，原桂林市雁山区人民政府农村公路建设管理办公室更名为桂林市雁山区交通运输局农村公路建设管理办公室，成为被告雁山交通局的下属单位，具有独立法人资格、经济独立核算。本案交通事故发生后，被告顺达公司先行为原告垫付了4万元医疗费。

一审法院认为：本案主要争议焦点为：1、原告诉请的各项损失是否有事实和法律依据；2、三被告应否对原告的损失承担赔偿责任及如何承担。对于第一个争议焦点，根据庭审查明的法律事实及相关法律规定，确认原告因本次事故造成的经济损失如下：1、医疗费。原告因本案交通事故受伤治疗期间的住院及门诊等医疗费虽共计116908.43元，但原告仅支付了44368.94元，其余72539.49元由桂林市基本医疗保险直接支付给医院。故依法确认原告医疗费损失为个人支付部分即44368.94元。对于基本医疗保险支付部分不予支持。2、误工费。原告因本案交通事故住院治疗24天，出院医嘱建议其注意休息，且经鉴定其护理限为60日，故原告诉请误工费9814.3元（41654元/年÷365天/年×86天）于法有据，予以支持。3、护理费。原告住院及休养期间均由其妻子赵付香陪护。赵付香系农业从业人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，其护理费应参照《2018年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“农林牧渔业”从业人员年收入标准41654元计算。原告的护理期经鉴定为60日，故确认其护理费为6847.2元（41654元/年÷365天/年×60天）。对于原告诉请要求180元/天的标准计算护理费及超出部分的护理天数，因与事实及法律规定不符，不予支持。4、住院伙食补助费。原告两次住院24天，确认其住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天），对超出部分，不予支持。5、营养费。原告因本案致重度颅脑损伤，医嘱建议其加强营养，经鉴定其营养期为60天，故酌情支持其营养费50元/天，共3000元（50元/天×60天）。原告诉请100元/天的营养费标准过高，对其超出部分不予支持。6、残疾赔偿金。原告因本案交通事故受伤致十级伤残，其至定残日时为60周岁，居住地和经济来源地均为农村。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，并参照《2018年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项中“农村居民人均可支配收入”11325元/年计算，原告的残疾赔偿金为22650元（11325元/年×20年×10%）。对于原告超出部分的诉请，因其计算方式有误，不予支持。对于被告认为残疾赔偿金只应计算19年的答辩意见，因与法律规定不符，不予采信。7、鉴定费。原告为鉴定其伤残程度和营养、护理期限支出司法鉴定费1300元，符合法律规定，予以确认。8、交通费100元。原告因本案交通事故受伤到医院救治，支出交通费确系必须。对其此项诉请，予以确认。对于原告诉请的被扶养人毛水干的生活费，因毛水干系原告岳母，育有包括原告妻子赵付香在内的四个女儿，故毛水干并非原告法定被扶养人，对其此项诉请不予支持。对于被告认为原告及其妻子均已年满60岁，不应再支持其误工及护理费的答辩意见，因与原告夫妇尚在从事农业生产的事实不符，不予采信。综上，确认原告因本案事故造成的损失为医疗费44368.94元、误工费9814.3元、护理费6847.2元、住院伙食补助费2400元、营养费3000元、残疾赔偿金22650元、鉴定费1300元、交通费100元，合计90480.44元。对于第二个争议焦点，一审法院认为：公民的生命、健康权受到法律保护，身体遭受伤害的，有权要求责任人赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，被告顺达公司虽在施工路坑旁设置了警示标志，但从原告提供的事发后的照片及视频来看，被告顺达公司未在合理的距离内设置警示标志物，且设置不科学，其未尽到管理义务，存在过错，故被告顺达公司对原告的损失应当承担相应的赔偿责任。原告驾驶机动车在改建的道路上行驶，不慎掉入设置了一定警示标志的路坑中，未尽到应有的谨慎驾驶义务，其对事故发生亦存在明显过错，故应当减轻被告顺达公司的赔偿责任。碧草公路改建尚未施工完毕，被告雁山农村公路建设办公室作为发包方对事发施工路段没有保护、管理等责任，不承担本案赔偿责任；被告雁山交通局亦对本事发道路没有管护责任，不需承担本案赔偿责任。综合原告与被告顺达公司在本案中的过错程度及本案事故发生的时间、当时天气情况等实际，确认被告顺达公司应对原告的损失承担70%的赔偿责任，即63336.3元（90480.44元×70%），原告自行承担30%的责任。事故发生后，被告顺达公司已经为原告垫付医疗费40000元，故，还需赔偿原告23336.3元（63336.3元－40000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告桂林顺达路桥建设有限公司赔偿原告***经济损失人民币23336.3元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4303.44元，原告负担3802.44元，被告桂林顺达路桥建设有限公司负担501元。

本院二审期间，双方当时人均未提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：关于本案双方责任的划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。上诉人***驾驶普通两轮摩托车由灵川县大圩镇方向往桂林市雁山区草坪乡河泊源村行驶，途经碧草二级公路碧岩阁路段时，不慎掉入路面施工路坑，造成受伤。被上诉人作为施工人，应当按照法律规定的过错推定原则承担赔偿责任。被上诉人主张减轻或者免除赔偿责任，应当举证证明自己没有过错或者上诉人存在过错。本案中，从事发后的照片及视频来看，被上诉人未在合理的距离内设置警示标志物，且设置不科学，其未尽到管理义务，存在过错，故被上诉人对上诉人的损失应当承担相应的赔偿责任。事故发生后，桂林市公安局交通警察支队雁山大队接到群众报警电话，于当日20时10分到达事故现场，并向正在山脚下躲雨的上诉人询问情况。因系单方事故，上诉人拒绝了交警处理，交警未能通过现场勘验和检验等方式确定上诉人是否存在过错，进而导致被上诉人在事发后无法举证证明上诉人对事故的发生是否存在过错。故，一审法院认定上诉人驾驶机动车在改建的道路上行驶，不慎掉入设置了一定警示标志的路坑中，未尽到应有的谨慎驾驶义务，推定上诉人对事故发生存在明显过错，故应当减轻被上诉人的赔偿责任，确定由被上诉人对上诉人的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。

关于上诉人提出的相关损失计算不当问题。1、医药费损失问题。上诉人因本案交通事故受伤治疗期间的住院及门诊等医疗费共计116908.43元，上诉人支付了44368.94元，其余72539.49元由桂林市基本医疗保险直接支付给医院。根据我国有关法律规定，被侵权人有权获得社会保险待遇，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。本案中，不因上诉人享受了社会保险而减轻被上诉人作为侵权人的赔偿责任。故，上诉人主张其医疗费损失为116908.43元，本院予以支持。2、上诉人的误工费计算问题。上诉人因本案交通事故住院治疗24天，出院医嘱建议其注意休息，且经鉴定其护理限为60日。上诉人在一审法院审理期间，对其误工费的计算标准主张按照86天计算为9814.3元，一审判决已经全部按照上诉人主张的误工费9814.3元计算，上诉人二审期间提出误工时间计算至定残日前一天，共计误工费18939元，本院不予支持。3、护理费的计算问题。上诉人住院及休养期间均由其妻子赵付香陪护。赵付香系农业从业人员，其护理费应参照《2018年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“农林牧渔业”从业人员年收入标准计算。上诉人的护理期经鉴定为60日，一审判决确认其护理费按照60天计算为6847.2元，并无不当。对于上诉人要求180元/天的标准计算护理费及超出部分的护理天数，因上诉人没有证据证明其鉴定的护理天数不包括住院的期间，以及上诉人主张的每天180元的护理费与法律规定不符，故，本院不予支持。4、对于上诉人诉请的被扶养人毛水干的生活费问题。因毛水干系上诉人岳母，育有包括上诉人妻子赵付香在内的四个女儿，毛水干并非上诉人的法定被扶养人，一审判决不予支持上诉人的此项诉请，符合法律的规定。上诉人的损失为：医疗费116908.43元、误工费9814.3元、护理费6847.2元、住院伙食补助费2400元、营养费3000元、残疾赔偿金22650元、鉴定费1300元、交通费100元，合计163019.93元。被上诉人应对上诉人的损失承担70%的赔偿责任，即114113.95元（163019.93元×70%），扣除被上诉人已经支付的医疗费40000元，被上诉人还需赔偿上诉人74113.95元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但认定上诉人的医疗费损失存在部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311民初74号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311民初74号民事判决第一项为：被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司赔偿上诉人***经济损失74113.95元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4303.44元，由上诉人***负担2710.44元，由被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司负担1593元；二审案件受理费4303元，由上诉人***负担2710元，由被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司负担1593元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　鹏

审 判 员　　徐　刚

审 判 员　　唐国登

二〇一九年十二月二十五日

法官助理　　樊　睿

书 记 员　　文　静