云南选增建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔26民终2115号

上诉人（原审被告）：云南选增建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区刘家营小区**立夏路**房屋第****。

法定代表人：***。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月7日出生，汉族，住昆明市西山区刘家营小区**立夏路**房屋第****。

二上诉人委托诉讼代理人：谭銮云，贵州庆林律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：福建祥盛建设有限公司，住所，住所地：福建省泉州市洛江区安吉路东明商厦B-903-1div>

法定代表任：郭金朝，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨文相，贵州庆林律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月29日出生，汉族，住云，住云南省昭通市镇雄县div>

委托诉讼代理人：贾俊，重庆俊科律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

原审被告：福建省南安市第二建设有限公司，住所，住所地：福建省南安市水头镇厦盛街**div>

法定代表人：许奋勇，系该公司执行董事。

原审被告：凯里大悦置地有限公司，住所地：，住所地：凯里市新生路**华亿大西部国际商贸城******v>

法定代表人：高健康，系该公司执行董事。

上诉人***、云南选增建筑工程有限公司（以下简称“云南选增公司”）及上诉人福建祥盛建设有限公司（以下简称“福建祥盛公司”）因与被上诉人***及原审被告大悦置地公司（以下简称“大悦置地公司”）、福建省南安市第二建设有限公司（以下简称“福建南安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***、云南选增公司上诉请求：1、判令撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3906号民事判决书第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误以至于错判。1、一审法院认定《工程量计算率》属于上诉人及被上诉人之间工程量及相关损失确认与事实不符；2、一审法院未认定上诉人支付给被上诉人574065元与事实不符。

福建祥盛公司上诉请求：1、依法撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3906号民事判决书第二项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决上诉人在欠付云南选增建筑工程有限公司工程款427552元范围内承担责任，一审法院这一判决适用法律错误。

***答辩称：一、本案系典型的“建设工程施工合同纠纷”案件而非“劳务纠纷”案件，***应系《最高人民法院》规定的实际施工人，贺平不是本案适格当事人；二、大悦公司、祥盛公司、南安公司、逸川公司、***应对***的诉请承担连带责任；三、对账项目在一审法院审查，双方当事人对款项都进行四次开庭对账，我们认为我们双方都对账目没有分歧。账目是大家都认可，都有签字的。我们认为一审法院对于账目的认定是正确的。

大悦置地公司答辩称：一审判决对与答辩人有关的部分认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。

福建南安公司没有提出二审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告大悦置地公司、福建祥盛公司、福建南安公司、云南选增公司和***连带支付原告作为实际施工人应得劳务费、窝工损失和人员损害费用共计2140966.4元；2、判决被告大悦置地公司、福建祥盛公司、福建南安公司、云南选增公司和***连带支付从2017年12月1日起，以2140966.4元为基数，按年利率6%支付资金占用损失至法律文书指定的履行期限届满之日止。

一审法院认定事实：被告大悦置地是凯里华亿大西部国际商贸城的建设方。2014年1月25日，被告大悦置地公司作为发包方与作为承包方的被告福建南安公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定大悦置地公司将华亿大西部国际商贸城一期A1区、A2区、B1区专业市场项目发包给被告福建南安公司承建。2014年5月22日，双方又签订了《施工总承包合同补充协议》。该协议对工程的结算方式进行变更，单价按2450元/平方米计算。2019年1月10日，被告福建南安公司向被告大悦置地公司出具《A1区专业市场工程款收款确认书》，内容为：“根据双方2018年10月20日签字确认的工程款结算确认书确认A1区专业市场结算金额为92380991.20元（玖仟贰佰叁拾捌万零玖佰壹拾元贰角），以上结算金额贵公司已于本确认书出具前按合同约定已支付工程款92230991.2元（玖仟贰佰叁拾万零玖佰壹拾元贰角），其中，3%质保金中的2621429.74元已提前支付，现除质保金中的150000元外，贵公司已将双方最终结算确认的A1区专业市场工程款全部付清。”2015年7月31日，被告大悦置地公司作为发包方与作为承包方的被告福建祥盛公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定大悦置地公司将华亿大西部国际商贸城一期A1区主力店1号楼、2号楼（包含地下室）、A2区主力店1号楼、2号楼（包含地下室）、B1区1号楼（包含地下室）发包给被告福建祥盛公司承建。之后，双方又签订了《施工总承包合同补充协议》。该协议对工程的结算方式进行变更，主体单价按综合单价2500元/平方米计算，地下室主体结，地下室主体结算案综合单价2800元/平方米计算月10日，被告福建南安公司（乙方）向被告大悦置地公司（甲方）出具《A1区主力店工程款收款确认书》，内容为：“根据双方2019年01月10日签字确认的工程结算确认书确认A1区主力店1号楼、2号楼（包含地下室）结算金额为76123476.70元（柒仟陆佰壹拾贰万叁仟肆佰柒拾陆元柒角），以上结算金额贵公司已于本确认书出具前按合同约定已支付工程款76123476.70元（大写：柒仟陆佰壹拾贰万叁仟肆佰柒拾陆元柒角），其中，3%质保金中的2183704.3元已提前支付，除质保金中的100000.00元外，贵公司已将双方最终结算确认的A1区主力店工程款全部付清”。事后，***代表云南选增建筑工程有限公司与被告福建南安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告福建南安公司将华亿大西部国际商贸城A1期3栋、5栋、9栋、13栋，共计4栋，约15006平方米建筑面积的建筑工程所有劳务工作分包给被告云南选增公司；劳务报酬：固定综合包干单价为237元/平方米；劳务报酬支付：第一次付款时间为工程施工进展至全部建筑封顶断水，工程承包人向劳务分包人支付完成工程量的70%。第二次付款时间为全部工程完工并经验收合格、资料归档、交付使用、竣工结算后一个月内支付劳动报酬至总价款的95%。第三次付款时间工程竣工验收到质保期（质保期1年）无质量问题，工程承包人将质保金一次性支付给劳务分包人。同样，***代表云南选增公司与被告福建南安公司签订《建设工程施工劳务分包将合同》，约定被告福建南安公司将华亿大西部国际商贸城A1期1栋-2栋（及人防地下室），共计2栋，地上面积约1，地上面积约18158防地下室工程建筑面积10167.86平方米，工程总建筑面积总计：暂估28326.76平方米（最终以业主审核面积为准）的建筑工程所有劳务工作分包给被告云南选增公司；劳务报酬：固定综合包干单价为251元/平方米；劳务报酬支付：第一次付款时间为工程施工进展至全部建筑封顶断水，工程承包人向劳务分包人支付完成工程量的70%。第二次付款时间为全部工程完工并经验收合格、资料归档、交付使用、竣工结算后一个月内支付劳动报酬至总价款的95%。第三次付款时间工程竣工验收到质保期（质保期1年）无质量问题，工程承包人将质保金一次性支付给劳务分包人。2016年7月29日，云南选增公司（甲方）与原告（乙方）签订《劳务单项分包合同》。合同约定承包范围：A1地块1#、2#、3#、5#、9#、13#，建筑工程的木工带辅材、机械、人工承包给乙方。单价1#、2#主力店每平方米145元，3#、5#、9#、13#每平米135元，面积计算方式与甲方验收的计算为准。付款方式：每月按单项共建成进度的60%支付，模板拆除和外架拆除该单项工程总工程款的80%（含进度款），验收合格后三个月内付清该单项工程总工程款的95%（含进度款），5%三个月后一个内无息付清。之后，原告组织人员进场施工。工程完工后，被告***作为劳务负责人，与钢筋班组负责人杨光富、水电工负责人肖兴云、木工班组负责人***以及主体负责人刘良云等签订了《工程计算率》，对A1和B1地块的工程量、增加的工程量、误工费和建筑租金损失等进行了确认，内容为：“一、B1地块面积16884.64㎡，A1地块1栋2栋面积29675.4㎡，A1地块3栋、5栋、9栋、13栋面积15528.2㎡。二、因图纸变更多次停工共8个月产生的费用：木工班组钢管租金833000元；木工班组木方、木板损失231000元；各班组务（误）工费595200元；木工班组增加工作量63300元、塔吊租金160000元。三、甲方私自更改原有泡改为小砖31000平方米相差金额341000元；水电班组增加开槽工程量70000元。四、工地施工发生安全事故费用513000元。”其中因图纸变更停工8个月产生的费用中，包括A1地块和B1地块，误工费595200元包括各个施工班组的误工。工地施工安全事故费用包含A1和B1地块。2019年1月20日，被告***代表云南选增公司向被告福建南安公司申请结算。2019年1月21日，双方签订《A1区3栋、5栋、9栋、13栋劳务分包结算确认书》，双方最终确认合同结算价款为3610799元。云南选增公司已经收到3473600元，福建南安公司尚欠137199元。事后，被告云南选增公司向被告福建南安公司出具《工程尾款收款确认书》，确认剩余的尾款137199元，福建南安公司已全额支付。2019年1月20日，被告***代表云南选增公司向被告福建祥盛公司申请结算。2019年1月21日，双方签订《A1区1栋至2栋（及人防地下室）劳务分包结算确认书》，双方最终确认合同结算价款为7656064元。云南选增公司已经收到7113000元，福建祥盛公司尚欠543064元。事后，被告云南选增公司向被告福建祥盛公司出具《工程尾款收款确认书》，确认剩余的尾款115512元，福建祥盛公司尚有工程款427552元未支付给被告云南选增公司。同时查明，被告***作为云南选增公司法定代表人管理A1地块的劳务款，同时还作为昆明逸川建筑劳务有限公司代表与原告签订了《劳务单项分包合同》，将昆明逸川建筑劳务有限公司承包的B1地块2-7号楼建筑工程的木工部分的劳务分包给原告施工。原告就B1地块的工程款另案提起诉讼，案号为（2019）黔2601民初5296号。因为被告***同时经手两个地块的劳务款，导致A1和B1地块的部分工程款不能区分。庭审中，原告***与被告云南选增公司、***均同意所有已支付工程款先行支付B1地块，剩余部分工程款再抵扣A1地块的工程款。另查明，（2019）黔2601民初5296号判决中确认已支付原告***工程款共计8393000元（含A1、B1地块），B1地块的劳务费为2279426.4元，未包含钢管租金、木方木板损失、增加工程量等其他部分。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，被告云南选增公司将承接的劳务分包给无资质的原告进行施工的行为属违法分包行为，双方签订的《劳务单项分包合同》应属无效合同。现因原告所分包的劳务已经完成，且经验收合格，其有权主张劳务费。本案双方争议的焦点是《工程量计算率》是否为双方对原告所完成的工作量进行确认的问题。被告***提出《工程量计算率》是向发包人请款的材料，不是结算清单的抗辩。本院认为，从庭审查明的事实来看，《工程量计算率》是工程完工后各施工班组与作为劳务负责人的***共同计算后签字确认的。***还标注“情况属实”，包括原告在内的其他班组以及现场负责人也在该材料上签字认可。同时，被告***无证据证明《工程量计算率》是向发包方请款的事实，故被告***的抗辩不成立，本院不予采信。《工程量计算率》应当认定为各施工班组与劳务分包人对各班组完成的工作量及相关损失的确认。根据《工程量计算率》和原告与被告云南选增公司签订的《劳务单项分包合同》中约定的计算方法，原告在A1地块1#、2#、3#、5#、9#、13#的劳务费为：6399240元【（29675.4平方米×145元/平方米）+（15528.2平方米×135元/平方米）】。关于窝工损失的诉讼请求，因图纸变更导致停工8个月的损失问题，其中误工费部分记载为“各班组工人务（误工）工费595200元”，因该工程中包含有钢筋班组、水电班组、木工班组和主体班组的误工费，现原告无证据证明其误工的具体金额，因此，该误工费问题本院不予审理，原告可另案提起诉讼。钢管租金、木方木板损失、增加工程量等，包含有A1和B1地块，在涉及***B1地块的劳务分包案件中，对《工程量计算率》中的木工班组钢管租金833000元、木工班组木方、木板损失231000元、木工班组增加工程量63300元未进行计算，故在本案中本院确认木工班组增加的工程款为1127300元（833000元+231000元+63300元）。关于工人受伤赔偿问题，首先，在《工程量计算率》中记载为“工地施工发生安全事故费用513000元”，并未对安全事故发生的施工班组地块进行区分。从原告提交的证据来看，虽然有《协议》证明杨胜明是在A1地块受伤，但没有支付凭证予以佐证，无法确认***是否已经支付给杨胜明。其次，从铁发云、骆来、王丽仙、赵大云等人的交费票据来看，第一，无受伤人员的身份信息；第二，该费用是否为原告支付无证据佐证，故原告主张的工人损害赔偿本院不予支持。综上所述，本案所涉华亿大西部国际商贸城A1地块1#、2#、3#、5#、9#、13#的劳务款（含钢管租金、木方、木板损失、增加工程量）总金额为7526540元（6399240元+1127300元）。被告***既是云南选增公司的法定代表人，负责A1地块的劳务，同时是昆明逸川建筑劳务有限公司的委托人负责B1地块的劳务和劳务费的管理。其经手支付给原告的款项既有A1地块的劳务费，又有B1地块的劳务费。现***不能区分A1和B1地块已经发放的具体金额。同时，双方当事人一致同意原告所收到的全部劳务费优先确认支付B1地块，现B1地块的劳务费为2279426.4元。故被告云南选增公司尚欠原告工程款应先扣除B1地块的工程款2279426.4元，剩余部分再抵扣A1地块的工程款。抵扣B1地块之后，被告云南选增公司已支付A1地块工程款6113573.6元（8393000元-2279426.4元），尚欠A1地块工程款1412966.4元（7526540元-6113573.6元）。由于被告云南选增公司支付原告合同款项的方式多样，时间分散，且无法区分支付的工程款是A1地块还是B1地块，故逾期付款利息本院酌情从原告起诉之日即2019年6月6日开始起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决书确定履行期限届满之日止。被告大悦置地公司与被告福建南安公司、福建祥盛公司经结清，被告大悦置地公司尚欠福建南安公司质保金150000元，尚欠福建祥盛公司质保金100000元。被告云南选增公司与福建南安公司、福建祥盛公司经结算，福建南安公司与被告云南选增公司之间的工程款已全部结清，故被告福建南安公司不承担赔偿责任，大悦置地公司尚欠福建南安公司的工程款（质保金）150000元系其二者之间的关系，大悦置地公司对尚欠福建南安公司的工程款（质保金）150000元范围内不对原告承担赔偿责任。虽然大悦置地公司还尚欠福建祥盛公司质保金100000元未支付是事实，但在本案的审理中，双方均未能举证证明涉案工程是否已经超过质保期，故在未能确认付款条件是否成就的情形下，大悦置地公司在尚欠福建祥盛公司的工程款（质保金）100000元范围内不对原告承担赔偿责任。由于福建祥盛公司尚欠云南选增公司工程款427552元未支付，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告福建祥盛公司应在欠付的工程款427552元范围内承担责任。现因本案涉案工程有两个施工班组向本院提起诉讼，按照公平原则，被告福建祥盛公司在本案中按照所欠工程款的50%范围内承担责任，即213776元（427552元×50%）。被告云南选增公司系自然人独资有限公司，被告***既是云南选增公司的法定代表人，又是云南选增公司的出资人，其本人也作为华亿大西部国际商贸城劳务负责人参与了华亿大西部国际商贸城的管理并支付部分工程款，从工程款支付的情形来看，云南选增的公司财产和***个人财产存在混同，故被告***对云南选增公司尚欠原告的工程款承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告云南选增建筑工程有限公司、***在本判决生效之日起三十日内支付原告***劳务费、工程窝工损失（含钢管租金、木方、木板损失、增加工程量）共计1412966.4元及利息（利息以尚欠劳务费为基数，从2019年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利息计付至本判决确定履行义务期限之日止）。二、被告福建祥盛建设有限公司在欠付云南选增建筑工程有限公司的工程款213776元范围内承担付款责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费32530元，由原告***负担18217元，由被告云南选增建筑工程有限负担14313元。

二审期间，上诉人***、云南选增建筑工程有限公司提交了七组证据并进行开庭质证。第一组证据《情况说明、证明》，拟证明涉案的凯里华亿大西部国际商贸城A1、B1地块施工过程中并不存在图纸变更，也没有因为图纸问题造成项目停工。因此就不会造成被上诉人的窝工损失。被上诉人***认为对于证据三性不认可，南安二建与祥盛公司是一伙，串通的，如果要证明需要出一个相应的文件。第二组证据《账本》，拟证明被上诉人***实际收到的工程款为8767065元。被上诉人***认为一审时三次庭审对账目进行对比，对该组证据的三性不认可。第三组证据《班组例会记事本》，拟证明黄伟是木工班组的人员，其代***在上诉人处领取了11.4万元的款项。被上诉人***认为对于三性都不认可，没有委托书。第四组证据《照片》，拟证明上诉人***给被上诉人付工程款的时候经常付现金。被上诉人***认为只是偶尔有一次，不是经常支付现金。这次是2017年10月份左右，工人们去找公司，公司让我出具工资单，然后支付给我五万元。最后工人的工资还是没有发。第五组证据《华亿大西部国际商贸城B1地块劳务承包施工合同》，拟证明贺平与***是一起在做A1、B1地块项目，贺平在上诉人处领款应当属于工程款。从2017年9月29日***付给***、贺平材料商30万元，贺平拿了8万元，这部分他们是签字认可的。被上诉人***认为贺平拿了三万元，一审认为是***拿了，我们有异议的，只是没钱上诉。第六组证据《收款收据》，拟证明***收到上诉人11.1万元，该款项是2016年10月18日拿的7.1万元，2016年9月28-10月10日拿的4万元。被上诉人***认为一审时已经核对过。第七组证据《账本》，拟证明2016年6月30日前***从上诉人处领走219.6万元，其中有5万元给的是现金。其中有黄柄浩签字的，黄柄浩是***假名，一审时***也认可的。被上诉人***认为一审时已经对过账，这不是二审的新证据。福建祥盛公司对上诉证据没有意见。关于上诉人***、云南选增建筑工程有限公司提交的证据，被上诉人***无异议的部分，本院予以确认，对有异议的本院予以认定。

经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、关于上诉人福建祥盛公司是否应在欠付云南选增公司的工

程款427552元范围内承担责任的问题?二、涉案《工程量计算率》能否作为确定双方之间劳务费、工程窝工损失的依据？三、上诉人是否多支付了被上诉人574065元的问题?

一、关于上诉人福建祥盛公司是否应在欠付云南选增建筑工程有限责任公司的工程款427552元范围内承担付款责任的问题，大悦置地公司作为涉案工程的发包人，将A1区工程发包给福建南安公司和福建祥盛公司,福建祥盛公司将其所承包的华亿大西部国际商贸城的工程施工范围A1期1栋、2栋全部分包给云南选增公司，云南选增公司又将其所取得的A1、B1地块工程分包给被上诉人***施工。工程完工后，2019年1月20日***代表云南选增公司向福建祥盛公司申请结算，经结算福建祥盛公司尚有工程款427552元未支付给云南选增公司,因福建祥盛公司是云南选增公司上一个发包人，涉案工程两个施工班组向一审法院起诉，一审法院按照公平原则，判决福建祥盛公司在本案中所欠工程款的50%范围内承担责任，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，福建祥盛公司上诉认为其不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、涉案《工程量计算率》能否作为确定双方之间劳务费、工程窝工损失的依据？本案中，***对其在《工程量计算率》上签字的真实性予以认可，且还在其签名后面标注“情况属实”字样，***等涉案项目班组负责人亦在该《工程量计算单》上签字确认，且***也没有提供相关证据证明该《工程量计算单》系其与发包方请款的事实，故一审认定该《工程量计算单》作为***与云南选增公司、***确定双方之间劳务费、工程窝工依据并无不当。

三、上诉人是否多支付被上诉人574065元的问题?双方当事人在一审时已经三次对帐确认，云南选增公司、***在二审所提供的证据不是新证据，也不足以推翻一审确认的事实，一审判决云南选增公司、***支付***1412966.4元劳务费、工程窝工损失，并无不当。上诉人认为多付574065的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39541.00元，由云南选增建筑工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘志红

审判员　　郑厚祥

审判员　　陆小平

二〇二〇年八月十五日

书记员　　邹井程