上海司律建设工程有限公司与上海品润建筑装饰设计有限公司、中青旅集团上海金宇豪国际酒店有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终4559号

上诉人(原审被告)：上海司律建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：李晓明，执行董事。

委托诉讼代理人：饶思，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审原告)：上海品润建筑装饰设计有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：张长征，经理。

原审被告：葛其顺，男，1966年8月28日出生，汉族，住上海市嘉定区。

原审被告：中青旅集团上海***国际酒店有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：张文玉，董事长。

委托诉讼代理人：田慧杰，女。

上诉人上海司律建设工程有限公司(以下简称“司律公司”)因与被上诉人上海品润建筑装饰设计有限公司(以下简称“品润公司”)、原审被告葛其顺、原审被告中青旅集团上海***国际酒店有限公司(以下简称“***公司”)建设工程合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初22786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人司律公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审中就上海市嘉定区叶城路XXX号的嘉定淮海国际广场酒店屋顶阳光房装修工程(以下简称“系争工程”)，被上诉人提供上海西铸建设工程咨询有限公司(以下简称“西铸公司”)出具的《施工竣工结算》系被上诉人伪造，其仅将上诉人出具的《施工竣工结算》封面及名称改成西铸公司，其余内容均一致，被上诉人应承担不利后果；2、葛其顺无权代表上诉人，葛其顺与被上诉人签订的《协议》不能作为上诉人与被上诉人之间的协议，不应作为结算工程造价的依据；3、一审法院以表见代理确认上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，与事实不符，适用法律错误；4、一审中，上诉人提交了上海建静工程造价咨询有限公司出具的工程造价审计报告，但一审法院却置之不顾，反而认定不合理的西铸公司出具的审计报告，也没有委托专业的审计机构进行审计，违反法定程序。

被上诉人品润公司辩称：1、葛其顺是代表司律公司的项目经理，全权负责系争工程，其行为就是司律公司的行为；2、西铸公司是一家专业工程造价审计公司，是品润公司与葛其顺一起认可的，出具的《施工竣工结算》的文本格式问题，恰好说明被上诉人起诉时出具的《施工竣工结算》真实有效；3、被上诉人在施工后才知道工程实际发包人为司律公司，工程款由葛其顺转一下手后，留5%介绍费用；4、葛其顺与被上诉人对工程进行审价且已确认，而上诉人提交的《施工竣工结算》未经被上诉人认可，且价格相差很大，有与***公司串通的嫌疑。请求驳回上诉,维持原判。

原审被告***公司述称：其与司律公司存在施工合同关系，并已按约支付了所有的工程款。其与品润公司不存在任何法律关系。

原审被告葛其顺述称：其从司律公司处取得系争工程后，将工程转包给品润公司，品润公司法定代表人张长征对此是知情的。司律公司向葛其顺支付了110万余元工程款，但品润公司法定代表人张长征主张183万余元工程款，双方未谈拢。此后，张长征一直到葛其顺处闹事，葛其顺不堪其扰，迫于压力才在《协议》上签字。葛其顺签字的目的就是为了让品润公司向司律公司主张工程款。请求法院依法判决。

品润公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、葛其顺、司律公司向品润公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)1,053,806元；2、葛其顺、司律公司向品润公司支付自2018年5月12日起至实际支付之日止的利息(以1,053,806元为基数，按照银行同期贷款利率计算)；3、***公司对上述第1、2项诉请承担连带清偿责任。

一审法院经审理查明事实如下：2017年6月26日，***公司(发包人、甲方)同司律公司(承包人、乙方)签订《建设工程施工合同》一份，约定***公司将系争工程发包给司律公司施工。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全责任、包验收。开工日期：2017年7月1日。竣工日期：2017年10月31日，共122天。本工程合同暂估总价为1,300,000元，双方结算价格最终以有资质的审计部门确定的审计报告价格为准。关于工程款支付：1.开工后10天支付至工程总价的20%，即本阶段支付260,000元。2.主体完工后支付至工程总价的50%，即本阶段支付390,000元。3.竣工验收后支付至工程总价的70%，即本阶段支付260,000元。4.剩余款项(除保修款5%外)在工程审计完成后支付至工程审核总价的95%。5.尾款5%作为工程质保金，待保修期满后15天内支付完成。乙方确认并同意：乙方在甲方付款前应向甲方提供付款申请和相应金额的税务发票。本工程保修期为2年(防水与裂缝、渗漏整治保修期为5年)，保修期自验收合格之日起计算。关于工程分包：非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，亦不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。乙方在取得甲方书面同意后将部分工程进行分包的，仍应对分包工程负责。分包工程价款由乙方与分包单位结算。乙方委派葛其顺为项目经理作为合同履行的直接责任人行使本合同赋予乙方的权利和义务。《建设工程施工合同》另对其他权利义务内容作了约定。

同日，司律公司(甲方)与葛其顺(乙方)签订《经营管理内部协议书》一份，约定甲方同意将系争工程由乙方施工，乙方同意按照与发包方签订的施工合同约定总价的2%向甲方支付管理费用。乙方应按照甲方提供的企业营业执照，资质证书等证件规定的经营范围、等级承接各项业务。乙方遵守国家政策法律、法规，服从并遵守本企业行政业务领导，经营管理和各项规章制度，积极开展经营业务，完成各项指标，提高企业信誉。乙方及时向甲方上缴工程项目税管费。乙方所签订的工程合同，乙方对外必须负全部经济和法律责任。乙方自行建立账务账册，实行独立核算，自负盈亏。双方另对其他权利义务进行了约定。

2017年7月1日，葛其顺(发包人)同品润公司(承接人)签订了《发包协议》一份，内容为：1.葛其顺将司律公司承包的系争工程发包给张长征施工(张长征为品润公司法定代表人)。2.工程款项按照***公司与司律公司的款项进度支付。每次支付扣除司律公司的管理费用2%以及给葛其顺5%的发包佣金。……

上述合同签订后，品润公司即组织进场施工，2018年5月10日施工完成。2018年5月11日，系争工程经确认竣工验收合格。2018年12月12日，葛其顺与品润公司对系争工程进行竣工结算，竣工结算价为1,833,806元，并书面确认：“双方同意上海西铸建设工程咨询有限公司中青旅阳光房项目进行审价。双方对于以上审计造价均认可，无任何异议。”

同日，葛其顺(甲方)与品润公司(乙方)签订《协议》一份，内容为：甲方：上海司律建设工程有限公司乙方：上海品润建筑装饰设计有限公司。关于系争工程，工程于2017年7月1日开工，乙方按时完成甲方的内容，并且按时完成增加的施工内容。于2018年5月1日(该处应为5月11日)竣工验收，移交甲方。后双方对工程进行审价。审价为1,833,806元。双方对此无异议。

一审审理中，品润公司坚持认为，系争工程由***公司发包给司律公司，再由司律公司发包给品润公司，葛其顺实际是司律公司的项目经理，其代表司律公司同品润公司建立了合同关系，并提交了葛其顺于2017年7月1日向其出具的《证明》，内容为：“葛其顺为上海司律建设工程有限公司委派的项目经理，全权负责中青旅***顶楼阳光房装修事宜”。而葛其顺认为，其虽与司律公司签订了《经营管理内部协议书》，但实际上与司律公司系分包合同关系。司律公司则称，其与品润公司不存在任何合同关系。

一审法院另查明，葛其顺分别于2017年7月19日、2017年10月17日、2018年2月9日向品润公司支付工程款210,252元、360,000元、130,000元，合计700,252元(已扣除司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金)。品润公司亦表示，其共计收到工程款780,000元(含2%的管理费、3.48%的税金以及给葛其顺5%的发包佣金)。

一审法院认为，涉案《发包协议》虽系葛其顺以个人名义同品润公司签订，但司律公司同***公司签订的《建设工程施工合同》中载明司律公司委派葛其顺为其项目经理，葛其顺向品润公司出具的《证明》中本人亦承认是司律公司的项目经理，全权负责系争工程，结合葛其顺与司律公司签订的《经营管理内部协议书》，品润公司有理由相信葛其顺应系司律公司委派的项目经理负责系争工程施工事宜，葛其顺代表司律公司与品润公司成立建设工程施工合同关系。葛其顺与品润公司关于系争工程结算的《协议》中也载有的“甲方：上海司律建设工程有限公司”字样，亦可体现葛其顺系代表司律公司。故本案中同品润公司建立建设工程施工合同关系的一方应系司律公司。《协议》中虽仅有葛其顺个人签字，但葛其顺作为司律公司项目经理，其在《协议》上签字确认的行为应系代表司律公司，对司律公司具有拘束力。系争工程现已竣工验收，司律公司应当按照约定向品润公司支付工程款。品润公司要求葛其顺支付工程款及利息，无合同和法律依据，不予支持。根据《施工竣工结算》报告以及《协议》，系争工程审定价应为1,833,806元。关于付款进度，《发包协议》约定，工程款项按照***公司与司律公司的款项进度支付，而司律公司与***公司约定系争工程竣工验收后应支付至工程总价的70%，除5%保修款外，在工程审计完成后支付至工程审核总价的95%，尾款5%作为工程保修金，待保修期满后15天内支付。故自系争工程竣工验收之日(2018年5月11日)起，司律公司应支付至910,000元(含司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金)。2018年12月12日系争工程审计完成后，司律公司应支付至工程审核总价的95%即1,742,115.7元(含司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金)。因系争工程保修期尚未届满，对5%的工程保修金品润公司暂无权主张。但截至竣工验收之日，司律公司仅付78万元(含司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金)，余款962,115.7元(含司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金)及逾期付款的利息，司律公司应当支付给品润公司。经核算，扣除应当由品润公司承担的司律公司2%的管理费用、3.48%的税金以及葛其顺5%的发包佣金，司律公司仍应支付品润公司工程款861,286元，但逾期支付工程款的利息的起算时间，应根据应付款的时间节点分别计算。现并无证据证明***公司欠付司律公司工程款项，故品润公司要求***公司承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。据此判决：一、上海司律建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海品润建筑装饰设计有限公司工程款861,286元；二、上海司律建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海品润建筑装饰设计有限公司利息(其中，以130,000元为基数，自2018年5月12日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以861,286元为基数，自2018年12月13日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、上海品润建筑装饰设计有限公司的其他诉讼请求，不予支持。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2019年12月17日，司律公司与葛其顺、潘国平签订《工程款项结算书》对系争工程价款进行结算。后司律公司按约支付工程款给葛其顺。葛其顺对证据的真实性并无异议。

本院又查明，张长征陈述，一般承接工程时，都有一个介绍人，由介绍人介绍给另外一个人，不光系争工程，其他的工程都是这样。

2018年6月21日，张长征与司律公司签订《经营管理内部协议书》，除施工内容外，其他约定与葛其顺和司律公司签订的《经营管理内部协议书》相一致。事后，张长征向一审法院提起诉讼，以《经营管理内部协议书》等同于施工分包合同为由，向司律公司主张工程款。后双方在法院支持下调解【案号为(2019)沪0114民初11889号】。

以上事实，有《工程款项结算书》、转账凭证、(2019)沪0114民初11889号民事调解书、审理笔录等为证。

本院认为，司律公司从***公司处承接系争工程后，虽与葛其顺签订的是《经营管理内部协议书》，但实质是将系争工程非法转包给了葛其顺，葛其顺对此予以认可。后葛其顺又将系争工程转包给品润公司。这一系列转包行为违反了有关规定，应属无效。

本案的争议焦点是葛其顺的转包行为是否构成表见代理。首先，葛其顺与品润公司签订的《发包协议》上写明葛其顺将系争工程发包给张长征施工，每次支付扣除司律公司的管理费用2%以及给葛其顺5%的发包佣金，说明双方约定的是葛其顺发包，而非司律公司发包，且《发包协议》上并无司律公司的印章；其次，司律公司从未支付给品润公司工程款，都是葛其顺支付，这与两公司之间存在转包合同关系的支付惯例不符；再次，在同一工程中，张长征也以与葛其顺相同的方式承接工程，并以《经营管理内部协议书》等同于施工分包合同为由，向司律公司主张工程款，其理应知晓葛其顺签订的《经营管理内部协议书》性质，故葛其顺的行为并不构成表见代理，对司律公司不具有拘束力。

系争工程现已竣工验收，司律公司提供的证据可以证明其已向葛其顺支付了工程款。品润公司诉请司律公司支付工程款及利息，无合同和法律依据，本院不予支持。

根据合同相对性原则，品润公司有权向葛其顺主张工程款。

一审法院根据《发包协议》、《施工竣工结算》以及《协议》，计算出的应支付品润公司工程款861,286元，及逾期支付工程款的利息金额，并无不当，本院予以认可，该款由葛其顺支付给品润公司。

品润公司无证据证明***公司欠付司律公司工程款项，故其诉请***公司承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初22786号民事判决；

二、葛其顺应于本判决生效之日起十日内支付上海品润建筑装饰设计有限公司工程款861,286元；

三、葛其顺应于本判决生效之日起十日内支付上海品润建筑装饰设计有限公司利息(其中，以130,000元为基数，自2018年5月12日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以861,286元为基数，自2018年12月13日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

四、上海品润建筑装饰设计有限公司的其他诉讼请求，不予支持。

一审案件受理费14,284.2元，减半收取7,142.1元，由上海品润建筑装饰设计有限公司负担1,442.1元，由葛其顺负担5,700元；二审案件受理费14,284.2元，由葛其顺负担。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

法官助理何倩

审判长　陈　俊

审判员　邬海蓉

审判员　俞　璐

二〇二〇年七月三十日

书记员　孙　洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……