福建新宝龙建设发展有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6551号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建新宝龙建设发展有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区延陵路5号黄龙投资大楼四层。统一社会信用代码91350500754985299J。

法定代表人：蔡大强。

委托诉讼代理人：黄草龙，福建哆来咪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：王建宗，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄惠兰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

上诉人福建新宝龙建设发展有限公司（以下简称新宝龙公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新宝龙公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、四项，并改判支持上诉人在原审的诉讼请求，或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院对部分事实没有查清和部分事实存在认定错误，导致判决错误。1.原审法院认为双方结算的案涉工程合同期内的总价款为3269418元。因此，上诉人提交证据主张已支付的款项为3269418元，也未超过结算的价款，得出上诉人已支付的合同期内款项的具体数额与本案的审理没有关联性，对该证据不予认定是错误的。原审法院所依据的是2018年2月7日《尚好家园工程〔II期）班组初步决算情况表》中体现的结算完成总量3269418元。该证据计算的工程款来源于《尚好家园7#、8#、9#、10#、11#、12#》承包协议，但又超过该承包协议。该承包协议涉及工程的总面积为58000㎡应扣除幼儿园的面积1725.4㎡，实际被上诉人所完成的面积为58000㎡-1725.4㎡=56274.6㎡，合同总金额2926279.2元（56274.6㎡*52元/㎡）。截止2018年2月7日被上诉人就已收到上诉人的工程款3269418.75元,两个基数对扣与原审法院认定的工程款是不相符。2.承包协议约定工期18个月，即每幢主体结构开始施工为开工期，结束日为通知外架拆除日，是计算每幢工期起始和终结日，故认定的开工和结束日标准是明确的（详见协议1.6合同工期〕，即7#楼的通知拆除日为2017年8月4日，8#-9#楼通知拆除日为2017年7月14日，10#-11#楼通知拆除日为2017年7月13日，12#楼通知拆除日为2017年9月25日。而原审认定为2018年1月7日全部拆除，没有协议依据，更违背协议约定。3.对工期认定错误，上诉人与被上诉人2014年10月25日签订《承包协议书》约定工期18个月，自2014年10月25日至2016年4月25日为合同工期。上诉人施工至2015年12月9日因技术问题停工，到2017年2月28日技术问题解决后开始复工，双方在2017年6月20日签订调解协议，并未涉及主合同的工期，故从2015年12月9日至2017年2月28日主合同的工期中断，应顺延至2017年6月28日的次日才是主合同计算逾期起始日。原审回避该事实，也未查明该事实。4.原审对逾期使用费计算标准认定为按58000㎡（扣除幼儿园面积）按每日每平方米0.15元计算，是违背行业惯例和客观事实，更是违背双方真实意思。5.上诉人为确保合同履行和解决工程使用安全，维护脚手架先行垫付购买安全网171000元、竹片262650元的材料费，这些本应属被上诉人履行义务的范围，原审认定为以“协议未约定延期使用过程中购买需更换材料款由***承担”，缺乏事实与法律依据，违背双方约定，更违背行业惯例。上诉人替被上诉人垫付安全网、竹片等费用，原审判决没有写明该问题，也应该释明另案处理；6.由于被上诉人没有履行两层垫片，需要扣除其费用，上诉人增加反诉请求，但是一审法院不同意增加反诉请求，存在程序问题。

被上诉人***辩称，一、原审判决认定事实正确，证据充分。1.上诉人主张工程结算应扣除幼儿园的面积和结算款没有事实和法律依据，幼儿园脚手架的施工由***实际施工，应计入涉案工程结算工程款。2014年10月25日，双方签署《承包协议书》约定施工内容为延新置业.尚好家园工程7#、8#、9#、10#、11#、12#、幼儿园楼，未明确约定具体施工面积；2016年12月24日，***与上诉人签署《延新置业.尚好家园班组决算汇总表》决算确认二期工程外架搭设工程款为3095980.68元。2017年6月20日，双方签署《调解协议书》确认：***已完成尚好家园7#、8#、9#、10#、11#、12#、幼儿园外墙脚手架工程的建筑面积为58000㎡；同时确认上诉人尚有部分工程款未付。2018年2月7日，上诉人出具的《尚好家园工程（II）期班组初步决算情况表》，可知上诉人对7#-12#楼及幼儿园外脚手架拆架工程量结算为3269418.75元。通过该表可知7#-12#楼及幼儿园楼整体的施工搭设面积为59538.09㎡，其中包含7#楼为11277.3㎡、8#-9#楼为17360.1㎡、10#-11#楼为16491.8㎡、12#楼为12683.49㎡、幼儿园为1725.4㎡。综上，涉案工程的幼儿园施工实际上由***施工完成，双方自施工至完工过程中已确认，上诉人主张应扣除该部分，没有事实和法律依据。2.原审认定2018年1月7日为外脚手架全部实际拆除完毕之日，证据充分，事实清楚。双方签署《承包协议书》时并未对延期使用的拆架期限进行约定，后双方在《调解协议》第三条约定：“自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，甲方应向乙方支付的脚手架延期使用费…”，同时根据上诉人提交的7#--12#的脚手架拆除数量、层数及时间汇总表，可确认涉案工程最后脚手架的实际拆除日期为2018年1月7日。3.2015年12月9日至2017年2月28日停工期间，上诉人继续使用脚手架，应依约支付延期使用费，上诉人主张系合同工期的中断无法成立。因上诉人原因，涉案工程自2015年12月9日至2017年2月28日期间，累计停工447天，在此期间脚手架依旧搭设使用，不存在所谓的停工或中断。如按照约定的标准计算停工应产生的费用为3888900元（447*0.15*58000）。2017年6月20日双方调解时，***给予让步，同意上诉人停工期间仅需支付延期使用费1450000元。现双方调解履行完毕后，上诉人又主张停工期间为合同中断期间，明显违反公平诚信原则。4.原审认定涉案工程延期使用费的标准按照0.15元/日/㎡是双方合同明确约定，属于真实意思表示，合法有效。5.涉案工程停工系上诉人的原因造成，与***无关，因此停工期间及复工后由此产生的脚手架维护、更新等费用，应由上诉人承担。且双方并未有协议明确约定延期使用过程中购买材料等费用应由***承担；同时上诉人自行购买的该部分材料，***并未签章确认，是否用于涉案工程无法确认，***无需承担该部分费用。二、原审法院适用法律正确，程序合法。1.涉案工程的工程款和延期使用费，是两个独立的诉讼请求，二者并不重合或有冲突之处，***有权行使自己的处分权，分别起诉；若上诉人认为工程款超额支付，可另案起诉，原审法院就延期使用费进行实体审理，符合规定。2.本案中《承包协议书》《调解协议》是双方自主协商确定，合法有效。调解协议中新的约定是对原承包协议的补充，若未约定，应以承包协议为准。在双方并未在调解协议约定中对延期使用费的逾期使用标准的情况下，则相关的标准和费用计算仍应按原承包协议约定计算。

***向一审法院起诉请求：1.判令新宝龙公司支付自2017年3月1日起的脚手架延期使用费，按0.15元/日/㎡的标准计算，支付至脚手架全部拆除完毕之日止(暂计至2017年12月31日，共305天，建筑面积58000㎡，暂计脚手架延期使用费2653500元)；2.判令新宝龙公司承担本案的诉讼费、保全费。庭审后，***确认案涉脚手架已全部拆除完毕,并明确第一项诉求脚手架延期使用费至全部拆除完毕之日共计2156307元。

新宝龙公司向一审法院提出反诉请求：判令***偿还垫付购买安全网171000元,人工费44805元;竹片262650元,人工费133500元;材料费:安全网7198元、竹片11040元。总合计:630193元，并自2018年3月13日起按年利率6％标准计算支付资金占用费,至***偿还上述全部款项之日止,并承担本案反诉诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月25日，***作为承包人与新宝龙公司作为发包人签订一份《承包协议书》，约定：新宝龙公司将延新置业.尚好家园工程7#、8#、9#、10#、11#、12#、幼儿园楼外墙脚手架、安全防护、文明施工工程发包给***；合同工期18个月；合同承包价按建筑面积承包价52元/㎡计算；双方商定本脚手架使用期限18个月（从外架搭设开始到外架拆架完止）；如果新宝龙公司因施工工期超过本合同规定的拆架期限，双方经协商同意后，签订延期使用协议，并在一个月内支付逾期工期新宝龙公司延期使用一日赔偿按实际面积搭设的外墙面积每日每平方米0.15元计算，以此类推作为钢管的租金和工人的维护工资。该合同还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，***依约进行脚手架的搭设。双方确认***搭设的各幢楼脚手架面积分别为：7#楼11277.3㎡、8#-9#楼17360.1㎡、10#-11#楼16491.8㎡、12#楼12683.49㎡。延新置业尚好家园II标段7#-12#楼工程自2015年12月9日起停工。2017年6月20日，***与新宝龙公司签订《调解协议》一份，就延期使用费的付款达成如下协议：一、双方确认***已完成尚好家园7#、8#、9#、10#、11#、12#楼、幼儿园外墙脚手架工程的建筑面积为58000㎡；二、自2015年12月9日停工至2017年2月28日，新宝龙公司支付***延期使用费1450000元，该款项在2017年6月21日前一次性付清；三、自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，新宝龙公司应向***支付的脚手架延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确认，应于2017年7月31日前协商完毕；四、新宝龙公司尚有上述工程的部分工程款未付，该工程款的应付款金额及付款时间由双方另行协商确定。该《调解协议》签订后，新宝龙公司已支付上述第二条约定的延期使用费1450000元，但双方至今未能协商确定2017年3月1日起的延期使用费标准和付款方式。案涉7#-12#楼脚手架自2017年7月13日起由新宝龙公司聘请工人陆续拆除，至2018年1月7日全部拆除完毕。新宝龙公司将聘请工人拆除的费用计入已支付的工程款中。另，2016年12月26日，该项目监理单位福建新时代项目管理有限公司向新宝龙公司发出通知单，要求新宝龙公司做好复工前的准备工作，包括对该工程脚手架安全网、竹片进行更换。新宝龙公司为此自行购买材料、聘请工人对安全网、竹片进行更换，其中购买安全网支付171000元、购买竹片支付262650元，更换安全网支付人工费用44805元，更换竹片支付人工费用121500元，拆除双层竹片支付人工费用12000元。

一审法院认为，***与新宝龙公司之间的承揽合同关系，有《承包协议书》《调解协议》为证，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。新宝龙公司因施工工期超过双方约定的拆架期限，依约应向***支付延期使用费。虽双方在《调解协议》中约定自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止的延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确定，但双方至今未能协商，故应按照《承包协议书》约定每日每平方米0.15元的标准计算，支付自2017年3月1日起的延期使用费。按照双方确认的7#-12#楼的完成面积，结合7#-12#楼脚手架拆除数量、层数及时间汇总表中记载的拆除面积、拆除时间，以每日每平方米0.15元为标准计算，新宝龙公司应支付给***7#-12#楼自2017年3月1日起至脚手架全部拆除之日止的延期使用费共计2067794元。***主张的延期使用费2156307元中包含了幼儿园脚手架部分自2017年3月1日起至2018年2月7日止共计342天的延期使用费88513元（1725.4×0.15×342），因***已确认幼儿园脚手架不存在延期使用的情况，故该部分诉求缺乏事实依据，不予支持。***主张本案保全费由新宝龙公司承担，缺乏事实与法律依据，不予支持。新宝龙公司主张复工后，***搭设的安全网与竹片破损老化，新宝龙公司垫资购买、更换安全网、竹片的费用630193元应由***承担。但根据《承包协议书》的约定，延期使用费是作为钢管的租金和工人的维护工资，协议并未约定延期使用过程中购买需更换材料的款项由***承担。故新宝龙公司要求***偿还购买安全网、竹片的款项的反诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。新宝龙公司主张的更换安全网、竹片的人工费用共计178305元（44805元+121500元+12000元），属于延期使用过程中的工人维护工资，应由***承担，新宝龙公司要求***偿还人工费用178305元的反诉请求，合理有据，予以支持。新宝龙公司主张***按年利率6%支付资金占用损失，合理有据，其起算点可自新宝龙公司起诉催讨之日即2018年3月19日起计算。新宝龙公司在法庭辩论终结后申请对***在履行协议中未履行脚手架二层钢网片的造价进行鉴定，已超过举证期限，且与本案的审理没有关联性，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新宝龙公司应于判决生效之日起十日内向***支付延期使用费2067794元；二、***应于判决生效之日起十日内向新宝龙公司偿还人工费用178305元及该款自2018年3月19日起至判决确定的付款之日止按年利率6%计算的资金占用损失；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回新宝龙公司的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费28028元，由***负担4686元，新宝龙公司负担23342元；反诉受理费5051元，由***负担1933元，新宝龙公司负担3118元。

对一审查明的事实，除新宝龙公司对“脚手架使用期限18个月（从外架搭设开始到外架拆架完止）、脚手架至2018年1月7日全部拆除”有异议外，并认为合同中“延期使用一日赔偿按实际面积搭设的外墙面积每日每平方米0.15元计算”中0.15元系笔误，实际应为0.015元，对其他事实无异议。***对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。

二审中，双方均未提供新证据。

二审争议的焦点：1.脚手架延期使用费计算的起止时间和标准如何认定；2.新宝龙公司支付的脚手架材料费应由谁承担。

一、关于脚手架延期使用费计算的起止时间和标准如何认定。

本院认为，调解协议约定自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，新宝龙公司应向***支付的脚手架延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确认，应于2017年7月31日前协商完毕。但双方并未就之后延期使用费问题达成一致，故延期使用费应按合同约定计算。双方于2017年6月20日签订调解协议，就2015年12月9日至2017年2月28日延期使用费的支付协商达成一致，约定新宝龙公司一次性赔偿***自2015年12月9日至2017年2月28日的停工延期使用费1450000元。调解协议明确双方已就延期使用费协商达成一致，因此，调解协议中约定支付延期使用费的2015年12月9日至2016年2月28日期间不再包括在合同约定的工期内，即合同工期顺延。根据2014年10月25日签订的《承包协议书》约定，合同工期18个月，即从2014年10月25日至2016年4月24日，但因新宝龙公司原因，工程于2015年12月9日至2017年2月28日期间停工，该期间不应计算在合同工期内，从合同签订的2014年10月25日至2015年12月9日停工时，工期只有13.5个月，尚有4.5个月应当顺延，故工期从双方已调解处理的时间段结束后即2017年3月1日重新计算顺延4.5个月，即合同工期应至2017年7月15日，从2017年7月16日起再重新计算延期使用费，新宝龙公司主张工期应顺延予以支持，***主张延期使用费应从2017年3月1日起计算不予支持。合同约定，每幢楼号第一层结构主体开工为开工日期，结束日期为通知外架拆除日，调解协议约定脚手架延期使用费应计算至实际拆除完毕之日止，因此，***主张脚手架延期使用费计算的截止时间为每幢楼每层通知拆除之日，符合合同约定，予以支持。新宝龙公司提供的7#-12#脚手架拆除数量、层数及时间汇总表，可证明各号楼各楼层脚手架的实际拆除时间、拆除面积、剩余面积。但因工期应顺延4.5个月，延期使用费应从2017年7月16日起计算，从2017年3月1日至2017年7月15日共计135天，7#-12#楼面积共计57812.69㎡，2017年3月1日至2017年7月15日的延期使用费为1170707元（135*57812.69*0.15），一审判决新宝龙公司应支付延期使用费2067794因未扣减工期顺延4.5个月导致计算错误，应予纠正。故新宝龙公司应支付给***7#-12#楼自2017年7月16日起至脚手架全部拆除之日止的延期使用费为897087元（2067794-1170707），一审判决认定应支付延期使用费2067794元不当，予以纠正。关于延期使用费标准，合同约定按每日每平方0.15元计算，新宝龙公司主张每日每平方0.15元系笔误，应为每日每平方0.015元，但没有提供相应证据，且调解协议中约定新宝龙公司支付延期使用费1450000元，依据延期时间折算延期使用费每日每平方0.058元，也并非新宝龙公司所主张的每日每平方0.015元，故对新宝龙公司主张延期使用费应按每日每平方0.015元计算不予支持。

二、关于新宝龙公司支付的脚手架材料费应由谁承担。

本院认为，新宝龙公司支付的脚手架材料费应由***承担。理由如下：1.***签订的承包协议书约定的是包工包料，包括一切材料，因此，垫付的脚手架材料费应由***承担；2.合同约定脚手架延期使用费每日每平方米0.15元，在合同工期内脚手架使用费折算每日每平方米0.096元，延期约定使用费每日每平方米0.15元已远高于合同工期内的使用费标准，而合同工期内的使用费已包括材料费、人工费等所有费用，因此，如果垫付的脚手架材料费再由新宝龙公司承担，明显不合理；3.新宝龙公司因自身原因导致工期延期已承担相应责任，支付了延期使用费，再承担垫付的脚手架材料费显失公平。因此，新宝龙公司垫付的脚手架材料费、人工费应由***承担。一审认定新宝龙公司根据项目监理通知，要求做好复工前的准备工作，包括对该工程脚手架安全网、竹片进行更换，新宝龙公司为此自行购买材料、聘请工人对安全网、竹片进行更换，其中购买安全网支付171000元、购买竹片支付262650元，更换安全网支付人工费用44805元，更换竹片支付人工费用121500元，拆除双层竹片支付人工费用12000元。双方当事人对该部分事实无异议，故本院确认新宝龙公司垫付材料费433650元、人工费178305元，新宝龙公司垫付款611955元（433650+178305）应由***承担。新宝龙公司主张其支付材料费、人工费共630193元，超出部分不予支持。

综上，由于新宝龙公司原因导致工期延期，新宝龙公司应承担相应责任，因调解协议明确约定双方就延期使用费的支付协商达成一致，因此，2015年12月9日至2017年2月28日停工期间不包括在合同约定的工期内，一审未考虑工期顺延导致延期使用费计算有误，予以纠正。合同约定***承包方式为包工包料，故新宝龙公司为工程垫付的脚手架材料费应由***承担，一审以合同未约定为由判决***不必承担垫付的脚手架材料费不当，予以纠正。新宝龙公司上诉请求部分成立，予以支持，其他请求缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初353号民事判决；

二、福建新宝龙建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付延期使用费897087元；

三、***应于本判决生效之日起十日内向福建新宝龙建设发展有限公司偿还垫付款611955元及该款自2018年3月19日起至本判决确定的付款之日止按年利率6%计算的资金占用损失；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回福建新宝龙建设发展有限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费28028元，由***负担18552元，福建新宝龙建设发展有限公司负担9476元；反诉受理费5051元，由***负担4904元，福建新宝龙建设发展有限公司负担147元。二审案件受理费33079元，由福建新宝龙建设发展有限公司负担9623元，多予交的23821元予以退回，由***负担23456元，应在本判决生效后五日内缴交。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　尹立新

二〇一八年十一月二十八日

书记员　金雅琳

附：适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。