***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1105号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年10月22日出生，汉族，无职业，住东港市。

委托诉讼代理人：周洪礼，东港市前阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月22日出生，汉族，无职业，住东港市。

委托诉讼代理人：刘宏伟，辽宁鑫磊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东港新鹏建设（集团）有限公司，住所地东港市新兴区人民大街65号。

法定代表人：吕志远，该公司董事长。

原审第三人：佰山（丹东）建材工业有限公司，住所地东港市前阳镇平安村。

负责人：于泳，该公司破产管理负责人。

委托诉讼代理人：姜婷婷，辽宁仁正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***，被上诉人东港新鹏建设（集团）有限公司（以下简称新鹏公司），原审第三人佰山（丹东）建材工业有限公司（以下简称佰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省东港市人民法院于2018年11月8日作出（2017）辽0681民初6242号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月25日作出（2019）辽06民终262号民事裁定，将本院发回辽宁省东港市人民法院重审。辽宁省东港市人民法院于2020年12月21日作出（2019）辽0681民初4465号民事判决，***不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周洪礼，被上诉人***的委托诉讼代理人刘宏伟，原审第三人佰山（丹东）建材工业有限公司的委托诉讼代理人姜婷婷到庭参加诉讼。被上诉人新鹏公司经本院传票合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销或改判一审法院(2019)辽0681民初4465号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一审法院适用法律错误。一、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对其施工的案涉钢结构质量承担民事责任。”丹东中级法院在发回重审裁定书中明确规定两点，1、上诉人仅对施工案涉钢结构工程的主体工程质量承担责任，2、在质量保证期间内承担民事责任。涉案主体工程应为“墙板、钢结构主体框架屋面板”。被上诉人在两次申请对工程质量鉴定时，反复要求鉴定的也是彩钢板厚度是否达到设计要求和国家规定的钢结构质量标准，而第一次鉴定结果是涉案使用的彩钢板厚度和质量符合标准，涉案工程主体不存在质量问题。二、一审法院判决证据不足双方承包合同第七条明确约定“层面保修期为5年，墙面保修期为3年，如出现质量问题，甲方应及时通知乙方，乙方在24小时之内进行维修，如乙方不维修，甲方可指派他人维修，其维修费用在保证金中扣除。”上诉人在保修期内根本没有接到被上诉人及佰山公司要求维修的通知，被上诉人在多次庭审中也未向法庭提供要求上诉人进行维修的相关证据，并且，被上诉人始终承认他们没有指派过他人进行过维修。通过上述事实可以证明涉案工程在质量保修期内不存在质量问题。虽然被上诉人在庭审中提交了佰山公司向新鹏公司出具了维修通知书和罚款通知单，但是，该组证据存在严重瑕疵，上诉人当庭不予认可。上诉人有理由怀疑证据是后期伪造的，佰山公司当时已经进入破产程序，负责清算工作的正是辽宁仁正律师事务所，也就是第三人佰山公司委托的代理人所在工作的律师事务所。仁正律师事务所掌管佰山公司的公章、财务章及所有财务账务。从常理规律上分析，如果佰山公司当时发现工程存在屋面漏雨质量问题，四次书面通知，要求被上诉人维修，并且在罚款80万元的情况下，被上诉人为什么既不通知上诉人进行维修又不委派他人维修，一直让屋面漏雨，并且还将车间里的产成品安放在水中浸泡，造成更大、更多的经济损失呢？更何况此时被上诉人还拖欠上诉人440万元的工程款没有给付，如果佰山公司果真给被上诉人下达过四次维修通知和罚款80万元的话，按照常理被上诉人不可能不通知上诉人，上诉人不可能，也不敢不去维修，况且当时的维修费用很低廉。该事实再一次验证了涉案工程在双方签订的质量保证期间不存在工程质量问题。三、一审法院认定事实错误。一审法院在事实认定部分认定“各构件或部件之间连接的螺栓和铆钉均属主体工程”，如果一审法院结论正确的话，涉案工程全部工程均为主体工程，没有附属工程。一审法院在没有任何证据支持下，错误认定涉案工程在2014年就存在屋面漏雨、在保修期内存在质量问题。因为一审法院对本案事实认定错误，导致做出了不公正判决，事实是工程从开始到工程结束，始终有甲方工程监理在施工现场进行全程监督，包括材料采购、安装，如果工程质量不达标发包方不可能验收合格投入使用。四、一审法院判决依据不足，一审法院判决主要依据是质量鉴定报告书，上诉人因为该鉴定书是在涉案工程过了保修期以后所做的鉴定，不可能准确的、真实的、客观的、科学的反映涉案工程在保修期内是否存在主体工程质量问题，仅能证明鉴定当时该工程质量现状，且该鉴定结论不严谨，存在重大瑕疵。如果‘因封闭不严导致部分屋面漏雨'，如“墙体存在漏洞，彩钢板倒坡，导致部分窗台附近彩钢板下端腐烂”等等，上诉人认为该鉴定报告一审法院不应采用，如部分层面是指多大面积，腐烂到什么程度，窗台是几个，修复费用是多少？假设如果有一处工程质量不合格，55万元质量保证金全部可以不予退还吗？被上诉人既不履行通知义务，又不按合同约定指派他人维修，难道不应该承担责任吗？一审法院如此判决存在着重大显失公平，望二审法院予以纠正。五、鉴定费用不应由上诉人承担或全部承担，且鉴定费用收费过高，收费依据不足。即使按各自责任承担，上诉人也不应该承担全部鉴定费用，况且鉴定机构超越鉴定请求范围，属于越权行为，由此产生的费用应由鉴定机构自行承担，同时，鉴定机构应提供国家有关鉴定收费标准依据以此证明收费的合理性。综上所述，一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误。恳请二审法院依法撤销或改判一审法院判决，支持上诉人的诉讼请求。

***辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，上诉人对其主张并没有充分的证据证实，望驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

新鹏公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

佰山公司述称：第三人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，上诉人主张的返还质保金与第三人无关，目前佰山涉案工程因出现大面积多位置漏雨，经初步统计，若维修则需100万元左右，第三人将根据本案案件审理结果保留向施工单位追索违约赔偿的责任。

***在一审诉讼请求：判令被告立即返还质量保证金55万元。

一审法院经审理查明，2011年9月30日，被告***挂靠被告新鹏公司与第三人佰山公司签订了《建设工程承包合同》，承建第三人佰山公司木制品工业园区的地板车间、预干棚、锅炉房、烟囱工程，施工范围为土建、装饰、钢结构、采暖、电气、给排水。合同签订后，被告***将地板车间、锅炉房及预干棚等钢结构厂房工程分包给原告，原告包工包料，原告与被告***于2012年8月23日补签了《工程承包合同》，将原告分包工程予以明确，约定工期自2011年9月1日至2012年9月30日，工程总造价为1100万元，合同第五条约定被告***在应付原告的工程款中留下5%作为质量保证金，按照国家有关规定办理；第七条约定质量保修金为工程造价的5%，屋面保修期为五年，墙面为三年，人为因素，不可抗力因素造成的损坏除外。原告应在接到修理通知24小时内进行维修。如果不能及时维修，被告***将指派他人维修，维修费造成的损失费，将在原告***保险金里扣除。2012年12月5日，原告与被告***签订《工程最终决算协议书》一份，该协议书载明：原告***承包的佰山工业园钢结构工程（地板车间、预干棚、锅炉房）总造价1100万元，现工程已完工，截止到2012年12月前被告***已付给原告***工程款605万元，预留保证金55万元，合计工程款660万元，余下440万元被告***将于2013年元旦前付给原告***，至此，原告***与被告***双方前签订的合同执行终止。双方同时约定保证金按国家相关规定执行。2017年11月2日，原告向该院提起诉讼，要求被告新鹏公司及***返还质量保证金55万元。2014年3月15日，被告新鹏公司与第三人佰山公司签订《协议书》一份，载明由于第三人佰山公司急于生产，地板车间、锅炉房、预干棚、轻质材料厂房这几项工程在不具备交工条件（佰山公司手续不全，不能验收）的情况下，经双方协商佰山公司于2013年年底投入使用并生产，该几项工程正式交工时间以政府有关部门正式验收合格并备案后时间为准。

2014年9月4日、2015年6月7日、2016年6月2日，第三人分别向被告新鹏公司下发通知，要求其对施工的地板车间、锅炉房、屋面漏水问题、地板车间窗台外墙体板面锈蚀问题进行维修解决。2015年10月8日，第三人以涉案地板车间钢结构工程存在质量问题并造成损失为由对被告新鹏公司发出罚款80万元的通知（扣除工程款65万元、漏雨造成损失15万元），被告新鹏公司与第三人已结算确认了工程款数额，但尚未结算完毕。

另查，因第三人现进入破产状态，涉案工程现仍完成未竣工验收。本案诉讼过程中，被告***申请对原告***施工的涉案工程质量进行鉴定，申请鉴定的事项具体包括：1、对佰山公司的地板车间、锅炉房、预干棚等钢结构工程的主体结构（尤其是屋盖和墙体的彩钢板）是否存在质量问题予以鉴定；2、对佰山公司的地板车间、锅炉房、预干棚等钢结构工程的彩钢板厚度是否达到施工图纸要求的标准（0.5mm）进行鉴定。该院依法委托锦州建安建筑工程检测有限公司（以下简称“建安检测公司”）进行鉴定，建安检测公司于2020年1月12日出具锦建检[2020]鉴字第003号鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案地板车间、锅炉房、预干棚等钢结构厂房屋面工程屋面板与檩条固定点不符合国家标准要求，封闭不严密，导致部分屋面板腐烂、屋面漏水，存在质量问题。2、墙砌体存在孔洞、彩板包件倒坡，导致窗台附近彩板下端腐烂，存在质量问题。3、彩板包件的厚度不符合设计要求。4、涉案工程钢结构构件未涂刷防火涂层，不符合设计要求。5、地板车间、预干棚厂房内钢柱的漆膜厚度均不满足设计要求。另外，该鉴定意见书对于彩钢板厚度的鉴定结果为厂房所用压型钢板厚度偏差均在国家标准允许偏差范围内，符合标准要求。原告对上述鉴定报告的质证意见为：首先，涉案工程于2012年年末已结束，相关合同约定屋面保修期为五年，墙面保修期为三年，被告***庭审中说2013年就发现存在质量问题，但2020年才进行鉴定，已过保修期，鉴定书无法认定在保修期内出现质量问题，被告***的主张已过诉讼时效，而且该鉴定书对质量问题的原因等结论并不明确，原告认为该鉴定书已经失去使用目的和价值。其次，鉴定报告中对于原、被告争议最大的彩钢板厚度是否达到国家标准问题已做出明确说明，即原告使用的彩钢板完全符合国家规定。最后，对于鉴定报告的五点结论：1、鉴定报告提到因封闭不严导致部分屋面腐烂、漏雨，但未对具体面积做出说明，亦未说明腐烂现象发生在保修期内还是保修期外，封闭不严是原告施工问题还是被告的二次施工所致；2、墙砌体存在孔洞等，但未明确涉案工程有多少窗台、多少腐烂以及腐烂程度，未明确原告应承担的责任是多少，鉴定报告中认定部分墙体表面没有抹平导致彩钢板包件倒坡，由此可以看出腐烂原因和责任与原告无关；3、现用的彩钢板厚度是经被告***同意后改用的，且该厚度不影响施工质量；4、原告不具备涂刷防火涂料的资质，被告***对此是明知的，并明确表示由有资质的人员完成，工程造价中也未包含此部分，且如果防火涂料属于原告应完成的内容，被告***不可能在给原告出具的工程决算协议书中明确原告已完工；5、涉案工程结束于2012年，鉴定发生在2020年，厚度不够可能是因为年久风化，并不代表原告施工当时厚度就不够，也不能证明在保修期内质量就不合格。另外，丹东中级人民法院将本案发回重审时提到原告应当对主体结构质量在质量保证期内承担民事责任，而鉴定报告已明确得出结论，双方争议最大的涉案工程的彩钢板达到了国家标准，原告认为其他原因和其他质量问题不属于主体工程，原告不应当承担责任。

被告新鹏公司对该鉴定报告未发表意见。

被告***认为该鉴定报告可以证明原告就涉案工程施工部分存在严重的质量问题，并给被告***及第三人造成严重的损失，故被告***不应当给付原告质保金。原告施工的是钢结构，并非一般的混凝土或砖体，根据鉴定意见报告，原告施工的屋面、墙体属于钢结构的主体结构部分，都存在质量问题，且部分主体施工的包件、包括防火层和漆膜的厚度不符合设计要求。第三人佰山公司对鉴定报告内容无异议，并表示将根据判决结果保留相关追索权利。

一审法院经审理认为，本案争议的焦点在于原告***施工的第三人佰山公司木制品工业园中的地板车间、钢锅炉、预干棚等钢结构厂房工程在质量保证期内是否存在质量问题，二被告是否应当向原告返还工程质量保证金55万元。

一、关于涉案工程在质量保证期内是否存在质量问题。根据

该院依法委托的鉴定机构所出具的《鉴定意见书》，涉案钢结构厂房在屋面工程、墙砌体工程存在质量问题，彩板包件、防火涂层、漆膜厚度等均不满足设计要求。对此原告认为：1、涉案工程2012年年末结束，鉴定时间发生在2020年，无法认定出现的质量问题存在于保修期内，而鉴定报告已明确了原、被告双方争议最大的彩钢板厚度完全符合国家标准，其他原因和其他质量问题均不属于主体工程，原告不应当承担责任。2、涉案工程于2012年9月30日交付使用，根据合同约定屋面保修期5年，质保期应截至2017年9月30日，墙面保修期3年，质保期应截至2015年9月30日，如存在质量问题，应进行维修，产生费用应由原告承担，但是原告在质保期内未接到被告要求对涉案工程进行维修的通知。

针对原告的主张，该院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。即无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍要承担责任，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务。所谓建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，原告施工的工程为厂房的钢结构工程，不同于住宅建筑以钢结构作为附属的情况。钢结构工程主要是以钢材制作为主的结构，由型钢和钢板等制成的钢梁、钢柱、钢桁架等构件组成，各构件或部件之间通常采用焊缝、螺栓或铆钉连接。由此可见，各部分连接的程度直接影响到钢结构工程的整体稳定性及承重性，应属于主体结构的范畴，原告有关主体结构只涉及彩钢板质量，彩钢板质量符合标准即主体工程就不存在质量问题的主张本院不予支持。原告虽对鉴定意见不予认可，但未提供证据对其主张的观点加以佐证，同时《鉴定意见书》已说明导致部分屋面板漏水、腐烂的原因系因屋面板与檩条固定点不符合国家标准要求，墙体彩板包件倒坡等导致窗台彩板腐烂，可以看出该问题存在的起因即在于原告施工之初未能按照国家标准或设计要求安装固定点，原告有关鉴定结论无法说明质量问题发生在保修期内还是保修期外的主张该院不予采纳，该院认定原告施工的钢结构工程的主体结构在质量保证期内存在质量问题，原告对此负有相应的民事责任其次，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条相关规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。从该规定可以看出，工程质量保证金的设置实际就是为担保发包方对建设工程质量享有的权利而存在的，以保证承包人在缺陷责任期内对出现的质量问题进行维修。本案中，工程发包方为第三人佰山公司，被告***及原告***均为实际施工人，被告***和原告***在工程决算协议书中约定的保证金实际就是为向第三人佰山公司担保工程质量而存在，原告***要求被告***返还质量保证金的前提应当是缺陷责任期届满且在该期限内不存在质量缺陷。庭审中，被告***为证明涉案工程自2013年开始即出现质量问题，提供了由第三人佰山公司出具的维修通知，并申请第三人原公司总经理孙劲松出庭作证，第三人对此均予以认可，原告虽对该组证据真实性持有异议，认为通知书存在后补可能，但结合鉴定意见书中列明的工程存在的屋面板与檩条固定点不符合国家标准要求等质量问题以及彩板包件、防火涂层、漆膜厚度不符合设计要求的情况，在无其他证据能够推翻该维修通知真实性的情况下，被告***提供的证据与鉴定意见书可以相互佐证，能够证明涉案工程在2014年已存在漏雨、锈蚀等问题。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际竣工验收之日起计算，由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。原告主张2012年9月30日涉案工程竣工，被告***不予认可，原告与被告***于2012年12月5日签订的《工程最终决算协议书》中仅表述工程已完工，未对具体竣工时间加以表述，在双方均未提供其他证据证明涉案工程具体竣工及交付时间的情况下，该院以双方签订协议之日即2012年12月5日作为原告竣工日期，原告与被告***在《工程最终决算协议书》中约定保证金按国家规定执行，涉案工程在2014年已存在漏雨、锈蚀等问题，故原告施工的工程在缺陷责任期内出现了质量问题。

二、关于二被告是否应返还原告质量保证金55万元的问题。

在缺陷责任期内，由于承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。故原告可以在工程质量保证期满且无质量问题时向被告***主张返还工程质量保证金55万元，但现有证据表明原告所施工的工程在工程质量保证期内存在质量问题，原告对此负有维修等义务，在未能履行相应义务的情况下，原告请求支付质量保证金的条件不成就，原告要求二被告返还保证金55万元的主张不能成立，不予支持。

一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9300元（原告已预交），由原告自行承担。鉴定费140000元，由原告承担，此款被告***已预交，原告于本判决后效后十日内给付被告***。

二审中，各方当事人均未提供新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程主体部分在质保期内是否存在质量问题，二、被上诉人应否返还涉案质保金。

关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程经鉴定存在以下质量问题：1、涉案地板车间、锅炉房、预干棚等钢结构厂房屋面工程屋面板与檩条固定点不符合国家标准要求，封闭不严密，导致部分屋面板腐烂、屋面漏水，存在质量问题；2、墙砌体存在孔洞、彩板包件倒坡，导致窗台附近彩板下端腐烂，存在质量问题；3、彩板包件的厚度不符合设计要求；4、涉案工程钢结构构件未涂刷防火涂层，不符合设计要求；5、地板车间、预干棚厂房内钢柱的漆膜厚度均不满足设计要求。上诉人主张其施工的厂房彩钢板厚度符合国家标准，鉴定报告的意见不属于工程主体的质量问题。本院认为，建筑主体是接受承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性，稳定性和安全性的承重结构体系。上诉人***施工的为钢结构厂房工程，钢结构工程主要是以钢材制作为主的结构，由型钢和钢板等制成的钢梁、钢柱、钢桁架等构件组成，各构件或部件之间通常采用焊缝、螺栓或铆钉连接。因此，各构件部分连接的程度直接影响到钢结构工程的整体稳定性及承重性，应属于主体结构的范畴。故上诉人认为厂房彩钢板厚度符合国家标准，说明工程主体不存在质量问题的观点没有依据，本院不予采信。

关于涉案工程是否在质量保证期间内存在质量问题。虽然鉴定报告出具的时间为2020年，但因鉴定意见书载明部分屋面漏水腐烂的原因为屋面板与檩条固定点不符合国家标准要求，封闭不严密；墙砌体存在孔洞、彩板包件倒坡到导致窗台裁板腐烂；彩板包件的厚度不符合设计要求；钢柱的漆膜厚度均不满足设计要求。可见出现上述质量问题是在上诉人施工之初便未能按照国家标准和设计要求进行施工。而且被上诉人提供了佰山公司向新鹏公司下发的维修通知，以及佰山公司以涉案钢结构工程存在质量问题并造成损失为由对新鹏公司发出罚款80万元的通知，佰山公司经理的证明，上述证据与鉴定报告相互印证，可以证实涉案工程在2014年质保期已经出现漏雨、锈蚀等质量问题。故上诉人主张鉴定报告在质保期以后出具，仅能证明当时工程质量现状的观点，本院不予采信。关于上诉人主张维修通知是伪造的，因上诉人对此未能提供证据予以证明，本院不予采信。

第二个争议焦点，《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。因涉案工程在质保期内存在质量问题，上诉人未履行维修义务，故支付质保金的条件尚未成就。原审法院判令驳回上诉人的请求并无不当。关于鉴定费用的分担问题，因涉案工程存在质量为题，原审法院判令上诉人承担全部鉴定费用并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　张惠清

二〇二一年八月六日

法官助理　王　蕾

书 记 员　王　阳