吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司与***、***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉08民终1220号

上诉人(原审被告)：吉林省鑫磊建设集团有限公司。

法定代表人：徐双全，系公司董事长。

上诉人(原审被告)：吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司。

负责人：赵发起，系经理。

二上诉人委托诉讼代理人：张星，系吉林亚非律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男,1971年12月2日生,汉族，现住长春市农安县。

委托诉讼代理人：赵立峰，系吉林鹏信律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男,1970年10月6日生,汉族，现住洮南市。

原审被告：程军，男,1975年1月30日生，汉族，现住浙江省诸暨市。

上诉人吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司因与被上诉人***、***，原审被告程军建设工程合同纠纷一案，吉林省镇赉县人民法院于2018年1月8日作出（2017）吉0821民初602号民事判决。吉林省鑫磊建设集团有限公司不服向本院提起上诉。本院于2018年6月29日作出（2018）吉08民终684号民事裁定书，发回重审。吉林省镇赉县人民法院于2019年4月28日作出（2018）吉0821民初2406号民事判决。吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司负责人赵发起及吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司共同委托诉讼代理人张星，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵立峰，被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告程军经传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审认定被上诉人是实际施工人属于认定事实错误。二、即便认定被上诉人是实际施工人，上诉人也没有与被上诉人进行结算的义务。原审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定适用法律错误。该条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人起诉的对象不是发包人(业主:吉林省西部土地整理镇赉指挥部),上诉人也不是被追加的当事人。《解释》第二十六条第二款也没有明确被追加的当事人（转包人或者违法分包人）应该承担什么样的责任。原审法院认为:“鑫磊公司不是业主,不是业主意义上的发包人,只有业主作为发包人时才能在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,换言之:只有业主作为发包人在不欠付承包人工程款时对实际施工人才不负责任,但鑫磊公司是承包人，故其应对工程款承担给付责任。”这样适用法律解释是错误的。错在将法律解释规定的内容适用于不相匹配的事件。三、二原告称实际完成施工总金额5504402.16元是错误的。四、被上诉人称程军已经向其支付工程款4384050元没有证据支持，程军曾经明确表示不欠被上诉人钱。程军实际支付给被上诉人的钱数大于4384050元。因此，原审认定尾欠款为1120352.16元证据不足。五、原审判定自2017年3月13日起支付利息错误。这个日期是原告起诉日期，起诉时工程尚未验收，不符合付款条件;而且，由于原告施工的渠系建筑物工程质量不合格，导致整个工程的工程款不能按期拨付，给上诉人带来巨大经济和名誉损失;另外，二原告起诉时就已经将上诉人工程款冻结，上诉人没收到工程款，没有受益、只有损失。因此，支付利息是错误的。六、2016年初，程军和二原告离开工地后，上诉人已确定属于代原告支付的材料款、工资款及其他应扣款,共计177247元。此款应该自工程款中扣除。七、工程验收后直到现在质保工作一直是上诉人完成，目前已花费30多万元，应该自工程款中扣除。但渠系建筑物依然存在诸多隐患，工程款20%质保金应该自工程款中扣除。八、二原告称施工过程中每次结算的工程款中已扣除缴税款16.15%是错误的，没有任何依据。上诉人支付的税款596476.02元,招标服务费234833元应该由被上诉人承担的工程款中按比例扣除。

***辩称:1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求；2、原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第26条，其实一审法院适用的是第一条，只不过是一审法院为了说明这个问题，又多加了一种解释，但是他的解释与否与案件的认定和判决是没关系的。至于别的上诉人的请求事项以及内容，在庭审调查以及庭审辩论之中统一发表。

***辩称：上诉状的第三条说的，实际施工的总金额是错误的，我们实际施工的总金额就是这个钱数。第四条也是错误的，在施工期间，每次程军给付款的时候我们两个都有收条凭据。第五条是不对的，我们在2016年工程结束后是通过业主代表、监理代表双方签字，工程质量是合格的。第六条2016年上诉人称程军离开工地，和我们工程是没有关系的，程军负责的是土地平整，我负责的是渠系平整。第七条中的费用和我们没有关系，因为我们已经支付上述16.15%的整体费用，也就是5504402.16元里边已经扣除16.15%的费用。也就是说所有的施工的需要的费用上诉人已经扣除掉。第八条，上诉人提出这个税款596476.02元，招标服务费234833元这两笔费用跟被上诉人是没有关系的。第一条上诉人说是原审认定被上诉人是实际施工人是认定事实错误，我们认为，原审认定这个是非常正确的。上诉人说我们实际施工人是错误的，这是上诉人在无理狡辩。

程军经传票依法传唤未到庭，亦未发表答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：要求被告鑫磊公司立即给付所欠的工程款1215888元及利息，利息自起诉之日至欠款付清之日止，按法律规定计算。

一审法院认定事实：鑫磊公司于2013年4月中标“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段”工程，中标后鑫磊公司全权委托吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司（以下简称白城分公司）对该工程进行管理。白城分公司（甲方）于2013年4月19日将该工程转包给程军（乙方），并与其签订了《劳务施工协议书》，约定承包方式：包资金投入、包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包资料、包材料检测化验、包监理及业主验收；工期：2013年4月25日开工，2013年12月30日前竣工；工程结算方式：支付乙方工程款等于实际施工完成的工程量乘以相对应的投标文件分项工程单价的88.85％；还约定甲方负责整个施工场地的管理工作。乙方施工组织管理不能满足施工要求，甲方可直接组织人员进行施工现场管理；禁止转包或分包。2014年4月8日程军将其承包的部分工程分包给***，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容：水渠混凝土、桥涵、闸门（水渠削坡及找平由程军负责）；承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、包验收的方式承包；合同价格：1．合同总价6500000元，包括人工费、材料费、机械费、税金、风险等一切费用，并需向程军交纳工程管理费50万元；2．以业主审核批复的工程量为计量依据。合同签订后，***与***开始对该项目现场桥、涵洞、水渠衬砌、闸门、农门进行施工，并以鑫磊公司的名义进行施工、报量和结算工程款，工程于2016年10月份完工，2017年9月11日-14日验收完毕。2017年4月14日南京永道工程咨询有限公司吉林分公司对吉林省××镇标段作出结算审核报告，报告书中“审定明细表”第二项当中1.1.16至1.1.19，2.2.5至2.2.8，2.3.7至2.3.10和第4项，以及第四项均由二原告实际施工完成，总金额为5504402.16元。程军通过直接支付和鑫磊公司转付的方式向二原告支付工程款4384050元，尚欠1120352.16元工程款未付。

一审法院认为，鑫磊公司将其中标的“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段”工程非法转包给个人程军，程军又将该部分工程违法分包给***，这种非法转包和违法分包的行为因违反法律的强制性规定而无效。即鑫磊公司白城分公司与程军之间签订的《劳务施工协议书》及程军与***之间签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。我国《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释(2004）14号〕（以下简称《建设工程解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。既然《劳务施工协议书》和《建设工程施工合同》都属无效合同，鑫磊公司、鑫磊公司白城分公司、程军及***、***均为案涉工程的承包人，那么他们之间就不存在合同相对性问题。根据***、***提供的证据及庭审调查能够确认***、***的实际施工人身份。***、***起诉鑫磊公司及鑫磊公司追加程军的主张均未背离法律，均在法律规定的范围内。《建设工程解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鑫磊公司不是业主，不是业主意义上的发包人，只有业主作为发包人时才能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。换言之，只有业主作为发包人在不欠付承包人工程款时对实际施工人才不负责任。但鑫磊公司是承包人，故其应对工程款承担给付责任。程军不是鑫磊公司的员工，其与鑫磊公司白城分公司签订《劳务施工协议书》后，对涉案工程进行施工亦是以鑫磊公司的名义进行，在施工中，程军采取包资金投入、包工包料、包质量、包工期、包安全、包验收等承包方式，并且按照鑫磊公司白城分公司现场管理人员要求进行工程项目施工。程军与鑫磊公司白城分公司、鑫磊公司均不存在劳动关系及隶属关系，对鑫磊公司而言，程军是不具备相应资质的承包人，而鑫磊公司对程军的主体情况亦知情。程军又将工程转包与***，***、***二人作为实际施工人，要求给付工程款符合法律规定。在本案中程军为最终责任承担者，虽鑫磊公司白城分公司受鑫磊公司委托与程军签订《劳务施工协议书》，鑫磊公司与其分公司之间内部协议不能对抗第三人，鑫磊公司是中标单位，亦是承包人，鑫磊公司白城分公司作为合同签订方均应对工程款的给付承担连带责任，但鑫磊公司及其分公司承担民事责任后享有向程军追偿的权利。鑫磊公司称其不但不欠程军工程款还超额给付了程军工程款。关于此节，鑫磊公司即便不欠程军工程款，但按照法律规定，并不能免除其要承担的连带责任。庭审中，***、***承认程军应付的工程款为5504402.16元，但还有95533.84元工程款因鑫磊公司未将该部分工程资料汇报给发包人（吉林省西部土地整理镇赉指挥部），以致少核算了95533.84元工程款。程军通过直接支付和鑫磊公司转付的方式付工程款4384050元。在这里，程军应付***、***的工程款为5504402.16元是发包人通过第三方工程咨询机构所审核的，且在程军与二原告签订《建设工程施工合同》约定的范畴之内，符合双方的意思自治，应予肯定。程军是否已付4384050元工程款，因程军经本院公告传唤不到庭，本院将视为其放弃质证权利而予以认定。是否少核算95533.84元工程款，因***、***未能向法庭提供有利的证据加以佐证，且鑫磊公司对此说法并不认可。故本院对***、***主张给付少核算95533.84元工程款的要求不予支持。据此，程军尚欠***、***工程款应为1120352.16元（1215888元-95533.84元)。***、***要求被告给付尚欠的工程款及利息损失，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号第四条、第十七条、第二十六条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[法释（2015）5号]第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、程军于本判决生效之日起五日内给付***、***工程款1120352.16元及利息（利息自2017年3月13日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款时止。）二、吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司对上述给付义务承担连带责任。案件受理费7871元，保全费5000元，公告费570元，由被告程军负担。

二审时上诉人出示一组证据，证明上诉人向程军已经支付工程价款16659760.00元，超过了应付给程军的数额。

***质证后称，首先证据几乎都是上诉人鑫磊公司自己制作的，第二点来讲的话，我认为这组证据与被上诉人***和***是没关系的。程军所承包的是土地平整的工程，而***和***承包承建的是渠系工程。所以，这组证据与被上诉人***和***没有关系。对于给付程军的数额也和我们没有关系。本案应该搞清楚***和***主张的这笔款项的性质，这是案件的最关键地方。它的性质是剩余款项20%的工程质量保证金，如果工程验收合格，这笔20%也就是诉求的这一百多万元，就应该给实际施工人***、***，现在程军经法院依法传唤拒不到庭，视为程军放弃了自己应该享有的各项权利，工程合格剩余诉求的工程质量保证金，应该给付实际施工人***和***。这是案件的最关键的一点它的性质。

***质证后称，上诉人提供的结算的清单跟我们没有关系。他结算这些清单只是跟程军有直接的结算的关系。我们结算的只是渠系整体工程。我们现在要的剩余的20%的质量保证金，是在我们整体工程的总造价里边的这一部分钱。质量保证金的20%我们在镇赉县财政局已经实施保全，总钱数是121万元。

程军未到庭，对上述证据未发表质证意见。

二审中，***、***、程军均未向法庭提交证据。

本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。

本院认为，案涉工程“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段工程”，发包人为吉林省西部土地整理镇赉指挥部，承包人为吉林省鑫磊建设集团有限公司，后吉林省鑫磊建设集团有限公司将案涉工程全权委托吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司进行实施和管理。吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司将案涉工程非法转包给程军，程军又将案涉部分工程违法分包给***。***与***作为实际施工人对案涉部分工程进行了施工。虽然二上诉人对原审判决的尚欠工程款数额有异议，但庭审中明确表示对程军与二被上诉人之间款项实际情况不知道，且未能出示证据加以佐证，故对其该项上诉请求不予支持。

关于吉林省鑫磊建设集团有限公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司应否对欠付工程款承担连带责任的问题。二上诉人将案涉工程非法转包给不具有施工资质的程军个人，其行为虽具有违法性，但案涉争议系合同关系而非侵权争议，故该违法行为并非二上诉人承担工程款连带给付责任的法定事由。如上所述，与***具有施工合同关系的相对人系程军，即程军负有向***、***给付工程款的义务。非法转包、违法分包行为致使合同无效，***、***亦不能突破合同的相对性向二上诉人主张权利。原审判决二上诉人应对尚欠工程款承担连带责任既没有合同约定又不符合法律规定，故对该部分应予纠正。

综上所述，吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司、吉林省鑫磊建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2406号民事判决第一项；

二、撤销吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2406号民事判决第二项；

三、驳回***、***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7871.00元元，保全费5000.00元，公告费570.00元，由程军负担；二审案件受理费7871.00元，由程军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　**超

审判员　　李　瑞

二〇二〇年三月二十七日

书记员　　付昱嘉