广西正基建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田东县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂1022民初727号

原告广西正基建设工程有限公司，住所地广西百色市向阳路阳光新城B-1201号。

法定代表人林盛斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人杨昌照，广西桂百律师事务所律师。

被告***，男，1967年11月6日出生，壮族，农民，住广西田东县。

委托诉讼代理人杨元武，田东县全兴法律服务所法律工作者。

原告广西正基建设工程有限公司（以下简称“正基公司”）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨昌照、被告***及其委托诉讼代理人杨元武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正基公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告返还原告砂石、水泥款38902.6元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告在建设田东县作登乡坡教村陇凌－坡造屯道路硬化工程中，为保证工程能按时、按质、按量完成，与被告签订了《施工协议书》，其中第三条明确约定：“工程采取包工、包料、保质量、包进度的方式进行承包，其中包干砂石1400m³，另加100m³三角石平整路面，共计1500m³；C42.5水泥280吨”。由此可见砂石、水泥的提供一方应该是被告，但被告没有按协议履行，在没有经过原告同意、认可的情况下，擅自多运砂石416.2m³、水泥款24吨，以上两项共计超出合同约定金额38902.6元，超出部分的价款被告应返还给原告（原告已代被告将38902.6元货款支付给供货商），特向法院提起诉讼。

被告***辩称，我和原告签订的《施工协议书》表面上看是我方包工、包料、保质量、包进度的方式进行承包，但在实际履行中，施工工程所需的砂石、水泥全部由原告提供，包括砂石、水泥的供应商的选定、购买价格、价款支付、承运司机的选定、运费价格等全部由原告一手操办，在包料方面原告一直处于主导地位，实际上在履行协议的过程中，被告只负责包工、保质量、包进度，所以，原告要求被告返还砂石、水泥款38902.6元无事实和法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年3月11日，原告正基公司在承接田东县道路硬化工程后，以其工程项目负责人杨通松的名义与被告***签订了一份《施工协议书》，双方就工程的技术要求、承包方法、工程期限、付款方式、各方责任、违约责任等在协议书中作了约定，其中协议书第三条工程承包方法双方约定：工程采取包工、包料、保质量、包进度的方式进行。协议书签订后，被告按约定组织工人进场施工，在施工过程中，砂石、水泥供应商的选定，砂石、水泥的价格商议、价款的支付，运输司机的选定、运费价格商议、运费支付，砂石、水泥的用量等均由原告一手操办。2016年7月6日，工程通过验收，质量合格，工程验收合格后，建设方已向原告正基公司支付了全部工程款，但原告除了在施工过程中向被告支付部分人工费等104000元外，余下36000元没有向被告支付，为此被告于2017年6月28日向本院提起诉讼，该案本院判决支持被告***的诉讼请求，并经二审判决维持生效。2018年5月16日，原告正基公司以被告使用的砂石、水泥款超出合同约定的用量共计38902.6元为由向本院提起诉讼。

本院认为，本案的争议焦点是原告正基公司要求被告***返还超量使用的砂石、水泥款38902.6元是否有事实和法律依据。结合本案，依照我国《合同法》的规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告在签订《施工协议书》后，被告已按合同的约定组织工人进场施工，工程竣工后已经验收合格。在合同履行过程中，合同约定的包料（即包砂石、水泥）是由被告负责，但在实际履行过程中，工程砂石、水泥供应商的选定，砂石、水泥的价格商议、价款支付，运输司机的选定、运费价格商议、运费支付，砂石、水泥用量等均由原告操办，实际履行与合同约定的由被告包料产生冲突，本院认为应以实际履行为准。另外，原、被告在签订《施工协议书》时，对砂石、水泥用量若超过合同约定的用量时，超出合同约定的部分的价款应如何负担没有明确的约定，实际上超出合同约定的砂石、水泥用量是施工工程按质、按量完成所必需使用的，也是实现合同目的所必需的，并不是被告自己主张超量使用所导致的，所以，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求证据不足，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告广西正基建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费773元，减半收取386元，由原告广西正基建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并依法预交上诉费（开户行：农行百色分行营业部，账号：60×××97）。

审 判 员　黄俊钦

二〇一八年六月十二日

法官助理　黄明泽

书 记 员　唐圆圆