广西正基建设工程有限公司诉某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

（2018）桂10民终1265号

上诉人（原审原告）：广西正基建设工程有限公司，住所地：广西百色市向阳路阳光新城B-1201号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

委托诉讼代理人：***，男，1971年2月12日出生，汉族，住广西凌云县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967***出生，壮族，农民，住广西田东县。

委托诉讼代理人：***，田东县全兴法律服务所法律工作者。

上诉人广西正基建设工程有限公司（以下简称：正基公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初727号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求撤销原审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人材料款38902.6元。事实及理由如下：一、原审认定本案上诉人与被上诉人签订的《施工合同协议》无效及被上诉人称砂石、水泥的供应由上诉人选定与事实不符。运输材料的车辆由被上诉人雇请，运费是经被上诉人同意后上诉人代付的，并且，材料的签收也是由被上诉人之子黄建规经手，由此可以证明材料采购及签收是由被上诉人操作。其所用材料超量并非由上诉人导致，应由被上诉人承担。一审中，被上诉人也认可因无伙食费而出售材料得款1500元。还有多少其他材料被被上诉人倒卖不得而知。此外，也有被上诉人倒卖材料给当地群众的情形，请求法院予以查明。二、因被上诉人失信，造成工程即将停工，经被上诉人同意并在场，上诉人代其支付民工工资，有付款的照片为证。基于上述理由，请求二审依法改判。

被上诉人答辩称：本案合同在实际履行过程中上诉人仅是负责组织民工和机械进行施工，而工程所需材料都是上诉人亲自采购并直接付款。上诉人至今也没有向被上诉人支付过材料款。因此，双方签订的合同实际是一份包工不包料的合同，上诉人请求被上诉人支付超出预算的材料款没有事实依据。由于上诉人未及时支付手工费，为解决民工吃饭问题，上诉人确实将材料另转卖给他人，共得款1000元。被上诉人认为，上诉人以此为由并不能证实其诉求合法合理，也不应当在本案中提出。综上，原审判决查明事实清楚，判决正确，应维持原判，驳回上诉。

上诉人向原审法院起诉请求：1、依法判决被告返还原告砂石、水泥款38902.6元；2、本案诉讼费由被告负担。原审法院认定本案事实如下：2016年3月11日，原告正基公司承接田东县屯道路硬化工程后，以其工程项目负责人***的名义与被告黄有文签订了一份《施工协议书》，双方就工程的技术要求、承包方法、工程期限、付款方式、各方责任、违约责任等在协议书中作了约定，其中协议书第三条工程承包方法双方约定：工程采取包工、包料、保质量、包进度的方式进行。协议书签订后，被告按约定组织工人进场施工，在施工过程中，砂石、水泥供应商的选定，砂石、水泥的价格商议、价款的支付，运输司机的选定、运费价格商议、运费支付，砂石、水泥的用量等均由原告一手操办。2016年7月6日，工程通过验收，质量合格，工程验收合格后，建设方已向原告正基公司支付了全部工程款，但原告除了在施工过程中向被告支付部分人工费等104000元外，余下36000元没有向被告支付，为此被告于2017年6月***日向该院提起诉讼，该案该院判决支持被告黄有文的诉讼请求，并经二审判决维持生效。2018年5月16日，原告正基公司以被告使用的砂石、水泥款超出合同约定的用量共计38902.6元为由向该院提起诉讼。原审法院认为：本案的争议焦点是原告正基公司要求被告黄有文返还超量使用的砂石、水泥款38902.6元是否有事实和法律依据。结合本案，依照我国《合同法》的规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告在签订《施工协议书》后，被告已按合同的约定组织工人进场施工，工程竣工后已经验收合格。在合同履行过程中，合同约定的包料（即包砂石、水泥）是由被告负责，但在实际履行过程中，工程砂石、水泥供应商的选定，砂石、水泥的价格商议、价款支付，运输司机的选定、运费价格商议、运费支付，砂石、水泥用量等均由原告操办，实际履行与合同约定的由被告包料产生冲突，该院认为应以实际履行为准。另外，原、被告在签订《施工协议书》时，对砂石、水泥用量若超过合同约定的用量时，超出合同约定的部分的价款应如何负担没有明确的约定，实际上超出合同约定的砂石、水泥用量是施工工程按质、按量完成所必需使用的，也是实现合同目的所必需的，并不是被告自己主张超量使用所导致的，所以，原告的诉讼请求证据不足，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求证据不足，该院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告广西正基建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费773元，减半收取386元，由原告广西正基建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均无新证据材料提交。

经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人请求被上诉人返还砂石、水泥超量款38902.6元的理由是否成立？

关于焦点，双方当事人之间签订的《施工协议书》原经一、二审认定为无效合同，但双方均已履行完毕，且被上诉人施工的工程已经验收合格并交付使用。上诉人主张上述协议书中约定，由被上诉人包工包料完成涉案工程的施工。因被上诉人超量使用工程所需砂石、水泥而诉请被上诉人返还材料款38902.6元。该协议第三条第1项约定：“包干砂石：1400㎡，另加100㎡三角石平整路面共计1500㎡”，第2项：“C42.5水泥***0吨（包干）”，协议第五条付款方式约定：“乙方（被上诉人）进场施工后，甲方（上诉人）首先支付水泥、砂石款…”第六条第一款甲方（上诉人）责任第1项约定：甲方“负责保证材料款的供应，不能因为材料款的供应，造成材料影响停工”。根据双方当事人的约定，综合协议整体意思，涉案工程所需的材料并不是如上诉人所称由被上诉人包干，在施工过程中，上诉人也承担及时支付材料款的义务。因此，上诉人对于施工所需的材料用量也是明知的，但上诉人在施工过程中并未提出，直至工程施工完毕并通过验收。双方当事人的协议虽然约定了施工材料的用量，但在实际履行过程中，对于材料用量的变更上诉人并未提出异议，并且，协议也未约定材料超量使用的责任承担问题。所以，上诉人以此请求被上诉人返还超量使用的材料价款38902.6元，理由不成立，本院不予支持。诉讼中，被上诉人虽认可为了支付民工伙食费转卖材料获得部分利益，但是在本案中不宜处理，双方应另行协商处理。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决程序合法，事实认定及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费773元，由上诉人广西正基建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十六日

书记员***