某某、陕西劲晖建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终1754号 上诉人(原审被告)陕***幕墙门窗工程有限公司，住所地：陕西省汉中市南郑区（XX镇XX村），统一社会信用代码：91610702MA6YW5GK28。 法定代表人***。 委托诉讼代理人马榛，陕西通瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，陕西通瑞律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）陕西劲晖建设工程有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610702222570826D。 法定代表人赵红学。 委托诉讼代理人***，陕西汉***事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，汉族，生于1983年1月23日（身份证号码：612XXXXXXX********），住陕西省汉中市汉台区。 上诉人陕***幕墙门窗工程有限公司（以下简称佰柯幕墙公司）、陕西劲晖建设工程有限公司（以下简称：劲晖公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2022)陕0702民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，由审判员**独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佰柯幕墙公司上诉请求：1.请求撤销汉中市汉台区人民法院(2022)陕0702民初3929号民事判决第一项，即“由上诉人判决生效后十日内支付被上诉人***97740.72元”，改判驳回对上诉人的起诉。2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法：1.《民法典》第1192条的规定“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”，可知雇主承担的是补偿责任，而非侵权责任，并且雇主承担责任后有权向第三人追偿，将涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理是不符合民诉法的规定，所以雇员只能择一起诉要求全部履行赔偿义务，不能同时起诉要求承担赔偿责任。2.雇主承担赔偿责任系基于雇佣关系，而要求第三人承担赔偿责任则基于一般侵权行为，雇员对第三人和对雇主享有的请求权基础不同。佰柯幕墙公司与第三人陕西劲晖建设工程有限公司对雇员***的损害没有共同主观意思联络，各债务产生主观上没有共同关系，不可能存在共同侵权的情形，两者的侵权债务各自独立，无法形成责任的共同。而且第三人陕西劲晖建设工程有限公司的过失行为直接导致本次事故的发生，其侵权行为才是发生此次事故的主要原因，第三人陕西劲晖建设工程有限公司就应为责任承担的终局责任人。因此，***既然选择起诉陕西劲晖建设工程有限公司要求承担责任，就不应当再将佰柯幕墙公司列为被告。因此一审判决程序违法，二审人民法院应当撤销一审判决中涉及佰柯幕墙公司的判项，改判驳回对佰柯幕墙公司的起诉。二、认定事实错误：佰柯幕墙公司已经尽到雇主的义务，佰柯幕墙公司对他人管理和控制之下的窨井不负有提示和防范义务。一审判决以佰柯幕墙公司未提交证据证明自己尽到必要的防范措施，判决佰柯幕墙公司承担一定责任，违反举证责任的承担原则，一审亦无证据证明***的损害是因为佰柯幕墙公司没有尽到防范义务所致，所以一审判决佰柯幕墙公司承担责任，没有事实依据。三、即便是以佰柯幕墙公司没有尽到防范义务判决承担责任，但是本案***的损害后果并非***幕墙公司直接造成，判决佰柯幕墙公司和陕西劲晖建设工程有限公司承担同等的侵权责任，明显没有事实依据。 上诉人劲晖建设公司上诉请求：1．请求二审人民法院依法撤销一审原判，改判上诉人承担20%的责任。2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、***系汉中***实业有限公司法定代表人，其与陕***幕墙门窗工程有限公司签订幕墙施工合同，双方不属于劳务关系，根据合同内容看属于承揽合同的法律关系。承揽合同关系的主要特征是：承揽人以自己的设备、技术、劳动力来独自完成工作，交付成果，然后定作人支付报酬。从***公司***幕墙公司签订的合同内容完全符合以上法律规定的承揽合同要件。因此，一审法院认定为个人劳务损害责任系事实认定不清，适用法律错误。二、陕***幕墙门窗有限公司违法将幕墙工程分包给不具有幕墙资质和安全生产管理资质的***公司，违反建筑法第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。是造成此次事故发生的间接原因。同时，依据国务院建设工程安全生产管理条例相关规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。因此陕***幕墙门窗工程有限公司和汉中***实业有限公司都应对该安全事故承担责任。三、劲晖建设公司提交的证据足以证明劲晖建设公司对施工现场和窨井尽到了安全管理义务，事故的主要原因是陕***幕墙门窗工程有限公司在未通知劲晖建设公司的情况下擅自拆除劲晖建设公司按施工要求设置的围挡，为了省时省工将车开进施工现场卸玻璃时所造成的，这是导致事故发生的直接原因。劲晖建设公司自2021年8月2日完成场地混凝土硬化后至2021年8月29日期间，劲晖建设公司并未在该区域进行施工。而佰柯幕墙门窗工程有限公司一直在该区域施工，佰柯幕墙公司对该区域的安全情况应该十分清楚。根据《中华人民共和国安全生产法》相关规定，佰柯幕墙公司就要对该区域的安全生产负全责，《中华人民共和国安全生产管理法》第46条规定，生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查，对检查中发现的问题，应当立即处理，不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人，有关负责人应当及时处理，检查及处理情况，应当如实记录在案。生前产经营单位的安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患，依照前款规定向本单位有关负责人报告，有关负责人不及时处理的，安全生产管理人员可以向主管的负有安全生产监督管理职责的部门报告，接到报告的部门应当依法及时处理。而佰柯幕墙门窗工程有限公司现场管理人员及安全管理人员在未对存在的安全隐患未采取有效的处理，未向建设、监理单位及劲晖建设公司进行书面告知存在安全隐患的情况下，擅自拆除劲晖建设公司围挡，将车辆开至发生事故的地方卸玻璃，令***公司冒着可预见的、明显的安全风险进行违章施工作业才是导致事故发生的直接原因。一审法院认定劲晖建设公司提供的证据不足以证明劲晖建设公司尽到了窨井安全管理义务系认定事实错误，劲晖建设公司在混凝土硬化后在8月10日前已对窨井全部采用成品摸板进行了覆盖，劲晖建设公司施工的整个工地有一百多个窨井，劲晖建设公司不可能每天安排专人对每个窨井进行看管。如果没***幕墙公司拆除劲晖建设公司的围挡，将车辆开进装卸货物，就不会发生此事故。而一审法院忽视了侵权行为中最重要的过错原则和因果关系，违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的这一重要法律依据，而认定劲晖建设公司没有尽到安全管理义务，系认定事实错误。 上诉人佰柯幕墙公司针对劲晖建设公司的上诉辩称，一、佰柯幕墙公司与***公司是承揽关系，而不是提供劳务的个人劳务关系，一审遗漏了被告***公司，程序违法。****幕墙公司出庭的员工代理人对劳务关系和承揽关系的法律认识不清，做出了与本案基本事实不一致的陈述，二审法院应当依据本案佰柯幕墙公司与***公司签订的合同来认定本案的基本事实和法律关系。同时，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，定做人对承揽人的人身安全不负有安全注意义务，一审认定佰柯幕墙公司对***公司的员工人身负有提示和防范义务，明显违背本案基本事实，认定错误。二、劲晖公司上诉称工程分包给不具有幕墙资质和安全生产管理资质的***公司，因此总包单位和分包单位应对安全事故负责，该上诉观点没有事实依据。首先佰柯幕墙公司不是总工程承包单位，其次***公司的经营范围具有玻璃幕墙施工资质，佰柯幕墙公司不存在选任过失，因此劲晖公司上诉理由第二点，认为佰柯幕墙公司应当承担安全事故责任的主张不能成立。三、佰柯幕墙公司并没有拆除过围挡，劲晖公司提交的证据，不仅不能证明是佰柯幕墙擅自拆除的围挡，反而能够证明其没有尽到管理义务。在其明知设置的围挡被拆除后，不但没有及时进行维修，反而默认他人出入、放任安全隐患的发生，而且案发地点没有进行任何的提示和防护，没有尽到管理义务，与***的损害后果的发生具有直接的因果关系，应当对此承担侵权责任。 上诉人劲晖建设公司针对佰柯幕墙公司的上诉辩称，对事故责任的划分劲晖建设公司认为被告陕***幕墙门窗工程有限公司应承担全部责任。一、本案***本不应发生该事故。劲晖建设公司在施工区域按照汉中市政府的要求进行了封闭式围挡，洞口边全部用整件瓷砖维护，且于2021年8月10日经监理单位要求进行了检查井覆盖模板防护。场地西侧堆放砂石。自2021年8月2日完成场地混凝土浇筑后至2021年8月30日期间，劲晖建设公司并未在该区域进行施工。陕***幕墙门窗工程有限公司的货物运输车辆本无法进入事故发生区域堆放玻璃等施工材料。是该公司在未通知劲晖建设公司的情况下自行拆除劲晖建设公司围挡，将车辆开进施工现场从车上卸玻璃时发生的故事。二、陕***幕墙门窗工程有限公司与劲晖建设公司在汉台区青年路以东棚户区XX段进行施工。双方均为独立施工单位，该工地即应认定为两单位均有主体安全责任。由于场地内施工单位较多，安全主体责任在相同区域、空间交叉重叠，且该公司私自选择劲晖建设公司暂停施工区域进行材料堆放施工，就应承担该区域的安全主体责任。三、佰柯幕墙公司现场管理人员及安全员存在明显的失职行为，发现安全隐患，却既对存在的安全隐患未采取任何及时有效的处理，又未向建设、监理单位及室外施工单位进行书面告知，放任危险事故的发生。与事故发生存在间接的因果关系。四、在明知存在安全隐患的情况下，事发当日佰柯幕墙公司私自拆除劲晖建设公司围挡，在车辆不可到达的地方运输堆放货物，强令工人冒着可预见的、明显的安全风险进行违章施工作业，与事故发生存在直接的因果关系。五、***本人在此次事故中，也负有不可推卸的责任，根据《安全生产管理法》第55条和第59条以及《建设工程安全生产管理条例》第27条规定，从业人员发现直接危及人身安全的紧急的情况时，有权停止作业或者采取可能的应急措施后撤离作业场所，并及时报告安全生产管理人员，而原告在明知有安全隐患的情况下，还强行冒险作业，对该次事故的发生负有不可推卸的责任。六、自案发至今日，佰柯幕墙公司一直推卸责任，从未在法律及道德层面承担原告治疗的任何费用。是劲晖建设公司在事故发生后出于人道主义所垫付的医药费共计一万三千元整及原告住院期间的看护费用。且该公司项目经理李洋表示要对***发生的事故向该公司投保的保险公司报案，却一直未于实施。致使***伤残赔付一事拖延至今无法解决。七、对原告主张的赔偿款请法院依据2022年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决。综上所诉，根据《民法典》第一千一百六十五条之规定行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。佰柯幕墙公司放任危险发生，存在明显的过失行为，是事故发生的间接原因，而强令工人冒险施工作业是该事故发生的直接原因，且与原告***存在劳动关系，理应承担事故的全部赔偿责任。并返还劲晖建设公司在事故发生后出于人道主义所垫付的医药费共计一万三千元整。 被上诉人***辩称，1.佰柯幕墙公司以“雇员只能择一起诉要求全部履行赔偿义务，不能同时起诉要求承担赔偿责任”，该理由不成立。首先《民法典》1192条规定了提供劳务一方有权向接受劳务一方承担责任，也可向第三人主张侵权责任。该法条中并没有但书，并没有否定***有权***幕墙公司及劲晖建设公司主张赔偿责任，因此，根据民事法律关系中“法无规定即自由”的原则，******幕墙公司及劲晖公司同时提出损害请求，并无不妥。另外，通过一审查明事实，佰柯幕墙公司及劲晖公司在***的损害后果中存在着明显的过错，佰柯幕墙公司及劲晖公司存在未尽到安全保障义务，且未提供任何证据证明自己已经尽到安全保障义务，应承担举证不能的责任。最后，佰柯幕墙公司以没有与劲晖公司之间存在意思联络为由，实质上是混淆概念。因为有没有意思联络不是案件的关键，关键在***幕墙公司及劲晖公司在***的损害后果中是否存在过错，本案一审中对此已经有明确论述，在此不再赘述。2.一审认定佰柯幕墙公司存在过错，合法有据。首先，根据举证规则，佰柯幕墙公司作为雇佣一方，应对自己在雇佣期间不存在过错承担举证责任，但在一审中佰柯幕墙公司没有提供任何相关证据，举证不利的法律后果应***幕墙公司承担。至于本次损害后果的发生是在劲晖公司工地井窖中，这一点是确定的，但不可否认的是***是在给佰柯幕墙公司提供劳务工程中受伤的，佰柯幕墙公司以偏概全，试图推卸责任，明显不合理不合法。3.一审认定劳务关系正确。这是因为，提供劳务的一方是作为自然人的***，而接受劳务的一方是佰柯公司，因此劳务关系是成立的。一审中对此***与佰柯公司在一审中并未提出异议。其次，2021年7月15日，***与佰柯公司确实签订了《幕墙工程施工合同》，但该份合同仅明确两公司之间的权利义务，并不涉及***，对***而言不具有法律约束力。退一步来讲，本案受害主体是***，同时也是汉中***实业有限公司的全资股东（持股100%），根据公司法规定，***与汉中***实业有限公司在权利和义务方面存在混同，因此***作为自然人要求赔偿，并无不妥。4.一审认定劲晖建设公司存在过错，合法有据。首先，根据举证规则，劲晖建设公司作为第三方，应对自己不存在过错承担举证责任，虽然劲晖建设公司在一审中提供部分证据，但该部分证据经过双方质证并最终经过法院认证，并不能证明劲晖建设公司已经尽到安全保障义务。综上，***认为一审判决对事实认定正确，法律适用得当，恳请二审法院依法驳回佰柯幕墙公司和劲晖建设公司的上诉，维持一审判决。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费12000元、住院伙食补助费1440元、护理费11200元、误工费24000元、加强营养补助1800元、被抚养人生活费14870元、伤残赔偿金163852元、鉴定费1560元、二次手术费预计6000元、精神损害抚慰金10000元，合计245722元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年7月，***在汉中市莲湖房地产开发有限公司棚户区改造项目1#、2#楼从事外墙装修工作。2021年8月29日下午，***在搬运装修材料过程中意外掉入工地窨井导致受伤，被工友送往汉中市人民医院治疗，后因伤势过重转入汉中市3201医院住院治疗，2021年10月20日出院；2022年4月7日申请伤残评定为九级伤残，同时确认***损害赔偿费为：医疗费12000元、住院伙食补助费1440元、护理费11200元、误工费24000元、营养费1800元、鉴定费1560元、二次手术费6000元、被抚养人生活费12499.8元、伤残赔偿金163852元、精神损害抚慰金10000元，合计244351.8元。 一审法院认为，关于造成***损害侵权责任主体，以及***损害赔偿责任分担的问题，******幕墙公司存在劳务关系，***在工地提供劳务期间因搬运装修材料不慎掉入工地窨井受伤，届时，其施工的工地还有其他单位施工，******幕墙公司明知工地有多家单位进行施工，应当知晓施工中难免存在安全隐患，佰柯幕墙公司作为接受劳务方应该对安全隐患尽到必要的提示和防护义务，***自身在提供劳务时也应谨慎注意；但******幕墙公司均未提交证据证明其采取了必要的防范措施，因此，对造成损害后果均应承担一定责任。其次，劲晖公司作为该工地施工的另一施工单位以及窨井的管理人，对存在的安全隐患也负有提示和防范的义务，本案中，其提交的证据不足以证明其尽到了窨井安全管理义务，对造成***损害的发生也应承担相应的责任。根据查明的事实结合本案的实际确定各方责任主体的责任为：***自行承担20%的责任，佰柯幕墙公司和劲晖公司分别承担40%的责任。据此，依照相关法律规定，判决如下：一、由被告陕***幕墙门窗工程有限公司于判决生效后十日内支付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、加强营养补助、被抚养人生活费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费预计、精神损害抚慰金，合计244351.8元的40%，即：97740.72元；二、由被告陕西劲晖建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、加强营养补助、被抚养人生活费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费预计、精神损害抚慰金，合计244351.8元的40%，即：97740.72元（扣除已经支付的15500元，实际支付82240.72元）；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1728元，减半收取864元，由原告***负担173元，被告陕西劲晖建设工程有限公司负担345.5元，被告陕西劲晖建设工程有限公司负担345.5元。 本院二审期间，各方均无新的证据提交，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，***在工地提供劳务期间因搬运装修材料不慎掉入工地窨井受伤，佰柯幕墙公司作为接受劳务方应该对安全隐患尽到必要的提示和防护义务，***自身在提供劳务时也应尽到相应的注意义务，故双方都应承担相应的责任，劲晖公司作为该工地窨井的管理人，未能尽到了窨井安全管理义务，对造成***损害的发生也应承担相应的责任。针对佰柯幕墙公司提出一审程序违法的上诉理由，经查不属实，故对该上诉理由不予采纳。针对佰柯幕墙公司提出一审判决佰柯幕墙公司承担责任没有事实依据的上诉理由，经查，佰柯幕墙公司理应尽到防范义务，但在一审中佰柯幕墙公司没有提交证据予以证明尽到防范义务，故对该上诉理由不予采纳。针对佰柯幕墙公司提出判决其和劲晖建设公司承担同等的侵权责任没有事实依据的上诉理由，经查与事实不符，故对该上诉理由不予采纳。对上诉人劲晖建设公司提出***与佰柯幕墙不属于劳务关系的上诉理由，经查，劳务活动的完成通常处于用工者的具体指示和控制之下，因此用工者也应承担被用工者因劳务活动产生的相应风险，本案中***在佰柯幕墙公司的指示下进行工作，二者属于劳务关系，故对该上诉理由不予采纳。针对劲晖建设公司提出佰柯幕墙公司将幕墙工程分包给不具有资质的单位是造成事故发生的间接原因，应当***幕墙公司和汉中***实业有限公司共同承担责任的上诉理由，经***幕墙公司具有相应资质，其和汉中***公司法定代表人***签署的是幕墙工程施工合同并不存在佰柯幕墙公司将工程分包的情形，故对该上诉理由不予采纳。针对劲晖建设公司提出认定劲晖建设公司没有尽到安全管理义务系事实认定错误的上诉理由，经查，劲晖建设公司系案涉工地窨井的管理人，其应当尽到窨井安全管理义务，但本案中劲晖建设公司并不能提供相应的证据来证明其尽到安全管理义务，故对该上诉理由不予采纳。 综上所述，佰柯幕墙公司和劲晖建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1377.41元，由上诉人陕***幕墙门窗工程有限公司负担977.41元，由上诉人陕西劲晖建设工程有限公司负担400元。上诉人陕***幕墙门窗工程有限公司预缴案件受理费1728元，应予退还750.59元，上诉人陕西劲晖建设工程有限公司预缴案件受理费1728元，应予退还1328元。 本判决为终审判决。 审 判 员　　王　伟 二〇二三年三月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1