某某设计装饰工程有限公司、中国农业银行股份有限公司福州分行建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽民再50号

上诉人（一审被告、反诉原告）：中国农业银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市五一北路103号、107号。

负责人：王城英，该分行负责人。

委托诉讼代理人：林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林芳漩，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：****设计装饰工程有限公司，住所地福建省福州市台江区国货西路148号亚华大厦十一层701房。

法定代表人：郑国宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张金水，福建八闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林启香。

中国农业银行股份有限公司福州分行（以下简称农行福州分行）因与****设计装饰工程有限公司（以下简称永鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。农行福州分行的委托诉讼代理人林桢、林芳漩，永鼎公司的委托诉讼代理人张金水、林启香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

农行福州分行上诉称：（一）一审法院对其根据原生效判决已支付给永鼎公司的工程款1595390元及违约金511221元及提前完工奖励金190000元的事实遗漏认定。（二）一审法院认定案涉工程提前竣工是错误的。永鼎公司未能依约按期完成案涉工程，案涉工程逾期完工且责任在于永鼎公司，农行福州分行无需支付提前完工奖励金，而永鼎公司应当向农行福州分行支付工期延误违约金。（三）案涉工程未能按时进行竣工结算的责任在于永鼎公司，因此一审对于农行福州分行的应付款时间认定错误，导致对支付工程款（包括原二审时支付的300万元工程款）违约金的起算点认定错误。请求：1.依法撤销一审判决第一项，对该项中农行福州分行应向永鼎公司支付的工程价款1701058元中已实际支付的1595390元事实予以确认，并改判农行福州分行应向永鼎公司支付工程款105668元。2.请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项、第五项并改判支持农行福州分行的反诉请求。

永鼎公司辩称，(一)各方签署的竣工证书落款日期为2008年12月25日，一审法院认定案涉工程的竣工日期为2008年12月25日并无不当；（二）一审法院认定案涉300万元工程款违约金的起算点并无不当。请求驳回农行福州分行的上诉请求。

永鼎公司原于2010年提起诉讼，经福州市中级人民法院（以下简称福州中院）一审、本院二审及再审后发回重审。其重审诉讼请求为，判令：1．农行福州分行支付尚欠的工程款11314983元及其自2009年2月26日起算的逾期付款违约金（违约金自农行福州分行于2009年2月26日签收永鼎公司报送的《工程结算书》之日起按照中国人民银行计收逾期贷款利率的标准即按同期贷款利率加收50%的标准计算至农行福州分行实际支付上述工程款之日止）；2．农行福州分行应向其支付提前完工奖励金190000元；3．农行福州分行承担本案诉讼费用。

反诉原告农行福州分行请求判令：1.永鼎公司承担工期延误违约金1918000元；2.永鼎公司承担本案的全部诉讼费用。

福州中院重审查明：2006年11月，农行福州分行将其所有的华泉大厦室内装饰装修工程项目进行公开招标，标书中记载的项目建设规模约人民币1300万元，承包方式为包工包料，固定价格，标书中附带的《专用合同数据表》中记载“合同采用固定价格合同方式确定，合同价款包括的风险包干系数为0%，投标人应自行考虑价格风险，除招标文件另有规定外，其合同价格包干使用，不作调整，并约定工程竣工结算报告审查期限为45个工作日。2007年1月6日，上述工程由永鼎公司中标，中标价为人民币10952038元。

2007年4月18日，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，对工程概况、工程承包范围、工程工期、质量标准、工程价款及其调整、工程竣工验收、工程竣工结算、双方权利义务、违约责任等进行了约定。其中，《建设工程施工合同》分为三部分，第一部分《合同协议书》第3.1条约定开工日期为发包方通知的日期（开工报告批准之日起）；第3.2条约定竣工日期为承包人通过竣工验收的日期，应为开工之日起计算的第130个日历天数；第3.3条约定合同工期：完成投标工程量清单内项目要求工期为总日历天数130天；第5条约定合同价款为10775543元（中标价10952038元，扣除劳保费用换算176495元），其中投标清单内合价6775543元，工程备用金400万元。合同价款以包工包料形式，采取固定价格形式，单价不因影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整，工程总造价包括税费；合同第二部分《通用条款》第23.3条确定固定价格合同的定义是：双方在专用条款约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款里约定；《通用条款》第32.2条约定发包人必须在承包人发出竣工报告并审定后28天内组织有关单位进行竣工验收；第32.4条款约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；合同第三部分《专用条款》第5条约定确认涉案工程的总监理工程师为高文兴，发包人派驻的工程师有黄晓明、林伟、吴宗雄，第13.3条约定本招标项目发包人给承包人施工准备时间为7日历天，第33条约定工程完工并通过竣工验收后，双方按照约定进行工程竣工结算，发包人收到完整的竣工结算报告及结算资料45个工作日内应审核完毕；第23条约定本合同价款采用固定价格方式确定，在合同执行过程中，若因设计变更或者发包人要求，原工程预算书中材料变更，发包人应在承包人订购材料前通知承包人，发包人将对因此产生的造价进行调整。因设计变更或发包人要求变更并经发包人同意增减的工程量，按实决算；合同还约定工期为130天，承包人每逾期一日应向发包人支付3000元的违约金。合同还约定工程保修期限为两年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算，工程款保修金为合同价款的5%，在保修期内无质量问题，则保修期满后10日内一次性付给承包人。

2007年4月18日，双方签订《华泉大厦装修工程施工补充协议》，约定工程备用金所涉及的工程量清单以外的工程内容为：钢结构的室内装饰装修、屋面工程，各楼层的砖墙粉刷、一、二层的砖墙砌筑及粉刷，地下室装修工程，室外地坪等装修配套工程，合同约定了合同价款计算和调整方式。合同约定发包人的工程备用金应全部用于工程量清单以外的其他装修配套工程。工程量清单以外的工程项目若达不到工程备用金的工程量，发包人同意增加工程项目直至达到工程备用金的工程量为止。

2007年9月17日，永鼎公司向农行福州分行提交《开工报告》，农行福州分行盖章同意。同日，永鼎公司向监理单位提交《工程开工报审表》，监理单位于2007年9月18日在《工程开工报审表》的审查意见一栏记载“具备开工条件，同意开工，工期从2007年9月18日开始计算”。此后，永鼎公司入场施工。

2007年9月至2008年2月，双方还分别签订了四份《华泉大厦装修工程施工补充协议》，均为固定总价合同，合同总价以包工、包料形式，实行总价包干方式，不因任何影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整，工期均为30天，分别为：主楼联廊地面和一至四层钢构地面工程，固定总价为207043元；地下室水池和人防新砖墙砌筑工程，固定总价为607013元；4屋和17层屋面空调主机支撑钢架，轻钢龙骨隔断；二层砖砌体及粉刷，固定总价为89792元；卫生间基层防水处理工程、锌铁皮防火层盖板，安装面板工程，固定总价为111926元。

2008年8月28日，双方签订《华泉大厦装修工程施工补充协议》，确认华泉大厦室内装修工程原承包合同项下的华泉大厦一、二楼处于施工阶段，四楼会议室已经完工，发包人需对上述工程部分进行重新设计，要求承包人拆除已按原施工图施工的部分并根据新的施工图进行重新装修。开工日期约定为2008年9月1日，竣工日期约定为永鼎公司通过竣工验收的日期，若需整改后才能达到竣工要求的应为永鼎公司通过整改后通过建设方验收的日期，施工工期约定为135天，由于永鼎公司责任造成工期拖延，从规定的竣工之日起至工程验收之日止，按10000元/日历天处罚，若永鼎公司工期提前，农行福州分行按10000元/每日历天奖励永鼎公司。合同还约定，承包人根据原承包合同约定进行装修施工的一、二楼以及四楼会议室部分的工作量应当由承包人根据现场实际情况提请已完工工作量确认函，发包人应在规定时间内组织监理单位并承包人一起对现场已完成的工作量进行现场确认。拆除残值部分归承包人所有，承包人不再计取拆除费用。

编号ZS-059号的《工程现场签证单》确认了本案讼争标内一、二层已经施工完成后拆除部分的工程量，监理单位一栏有监理陈庆禄书写的“工程量已审核，详见分部分项工程清单计价表”字样并加盖了监理单位的公章，其后所附的《工程预算书》显示工程造价为695772元，所附的《分部分项工程量清单计价表》有18处项目被划去并注明“未施工”。

2008年12月26日，工程监理陈庆禄签收了永鼎公司递交的《工程竣工报告》。2009年1月17日，永鼎公司向农行福州分行书面报告本案工程已经具备验收条件，但因春节临近，故验收工作要安排到春节后进行，并要求农行福州分行先拨一部分资金解决民工工资以及部分材料商的材料款。2009年2月26日，工程监理陈庆禄签收了永鼎公司递交的金额为21195984元的工程结算书。2009年4月，本案双方及工程设计、监理单位对本案工程进行验收，并于2009年4月20日验收合格，相关《工程竣工验收证书》记载涉案工程于2008年12月25日竣工，本案双方当事人及设计、监理单位在该证书上盖章确认。

2009年11月9日，农行福州分行委托弘审造价公司对本案工程进行竣工结算审核。2010年2月3日，农行福州分行委托的弘审造价公司出具《华泉大厦室内装饰工程征求意见书》，该审核报告于2010年3月1日通过邮政送至永鼎公司。该意见书核定本案工程造价为8258531元，并说明因部分工程的送审资料中未见发包人单价审核意见、设计资料、变更资料、签证资料等，暂不予审核，未审核项目为12072011元。此后，农行福州分行又提交了弘审造价公司出具《华泉大厦室内装饰工程征求意见书》第二稿，该意见书记载的出具日期为2010年6月12日，核定本案工程造13481333元，其中包括标内一、二层已经施工完成后拆除部分695772元。

另外，农行福州分行已向永鼎公司支付工程进度款12881001元（含2012年12月28日支付的300万元）。

2011年2月28日，农行福州分行申请对讼争装修工程按实结算部分的工程量和造价委托鉴定。2011年4月22日，福州中院委托华益造价公司对华泉大厦室内装修工程进行工程造价鉴定。2011年7月25日，华益造价公司出具《华泉大厦室内装修工程造价鉴定报告》（华益造价鉴字〔2011〕220号），认为该工程“确认部分”的工程造价金额为13857680元，待确认部分为530650元。上述报告出具后，双方均提出书面异议。对于其中标内一、二层已经施工完成后拆除部分造价695772元，农行福州分行在书面意见中认同该数据，但在备注中称“我方的数字也是暂按施工提供的数字进行计算的，这是个争议部分，施工方和华益造价公司均按监理签字但未经我方签字的签证来确认造价695772元，根据合同这项属于无效签证”。在福州中院主持下，双方授权相关人员与华益造价公司进行三方复核。2012年3月26日，华益造价公司就本案工程造价出具《补充说明》，对双方的异议进行了逐项书面回复，最后结论为：经调整后，确认部分工程造价为14477220元，待确认部分工程造价为0元。

本次重审中永鼎公司申请对5.15《现场确认单》所涉及的工程量及相应的工程款进行补充鉴定。2018年5月7日，福州中院委托华益造价公司进行补充造价鉴定。2020年7月10日，华益造价公司出具《华泉大厦室内装修工程（补充鉴定）工程造价鉴定意见书》（华益造价咨字〔2020〕0013号），认为补充鉴定造价金额为2974394元，原鉴定报告所涉及的相关工程项目造价金额合计为2868726元，增加造价金额为105668元。

另查明，2018年2月12日，中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部的名称变更为中国农业银行股份有限公司福州分行。

福州中院重审认为，永鼎公司与农行福州分行签订的讼争《建设工程施工合同》及其补充协议合法有效，双方均应按约履行。5.15《现场确认单》作为讼争合同之外的补充，未违反《招投标法》的相关规定，应当作为认定本案工程款的依据。原一审法院委托鉴定时遗漏了5.15《现场确认单》未提供给鉴定机构，导致原鉴定结论存在缺陷。该院此次重审依法委托华益造价公司对该《现场确认单》所涉及的工程量及相应的工程款进行补充鉴定，结论为：补充鉴定造价金额为2974394元，原鉴定报告所涉及的相关工程项目造价金额合计为2868726元，增加造价金额为105668元。故农行福州分行应支付的工程款为1595390＋105668＝1701058元。本案工程监理陈庆禄已于2009年2月26日签收了永鼎公司递交的《工程结算书》，工程也于2009年4月20日完成了工程竣工验收。根据本案合同专用条款第33条关于“工程完工后并通过竣工验收后，双方进行工程竣工结算，发包人在收到完整的竣工结算报告及结算资料45个工作日内审核完毕”的约定，从2009年4月21日起算，农行福州分行应在45个工作日内即2009年6月24日前对永鼎公司提交的结算报告进行审核或与永鼎公司进行协商，但农行福州分行直至2009年11月9日才委托弘审造价公司对本案工程进行竣工结算审核，远超过了合同专用条款部分第33.2条约定的45个工作日的审核期限。由于农行福州分行迟延工程决算系违约行为，理应承担逾期支付工程款的违约责任，即自2009年6月24日起按银行同期贷款利率向永鼎公司计付违约金，永鼎公司要求按同期贷款利率加收50%的标准计付违约金不符合讼争合同的约定。虽然农行福州分行于2012年12月28日先行支付了300万元工程款，此后可以不再计付违约金，但之前即2009年6月24日至2012年12月27日期间的违约金仍应支付。双方当事人2008年8月28日签订的《华泉大厦装修工程施工补充协议》，确认发包人要求承包人拆除已按原施工图施工一、二楼和四楼会议室部分的部分并根据新的施工图进行重新装修，上述被拆除的工程均系投标工程量清单内项目。上述内容足以证明农行福州分行在施工过程中变更投标工程量清单内设计并增加了工程量，故农行福州分行现以第一份主合同约定的工期诉称永鼎公司工期延误违约，缺乏合同与法律依据，不予支持。2008年8月28日的补充协议约定重建工程的开工日期为2008年9月1日，施工工期135天，故重建工程应于2009年1月13日前完工。而本案工程于2008年12月25日竣工，故可以认定原告提前19天竣工。根据该补充协议第三条第3款关于“由于永鼎公司责任造成工期拖延，从规定的竣工之日起至工程验收之日止，按10000元/日历天处罚，若永鼎公司工期提前，省农行按10000元/每日历天奖励永鼎公司”的约定，农行福州分行依约应当向永鼎公司支付提前完工奖励金190000元。综上，永鼎公司的诉讼请求部分有理，予以支持。农行福州分行关于永鼎公司应承担工期延误违约金1918000元的反诉请求，与事实不符，不予支持。据此判决：一、农行福州分行应于本判决生效之日起十五日内向永鼎公司支付工程价款人民币1701058元及逾期支付违约金（自2009年6月24日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的还款之日止）；二、农行福州分行应于本判决生效之日起十五日内向永鼎公司支付工程价款人民币3000000元的逾期支付违约金（自2009年6月24日至2012年12月28日按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、农行福州分行应于本判决生效之日起十五日内向永鼎公司支付提前完工奖励金190000元；四、驳回永鼎公司的其他诉讼请求；五、驳回农行福州分行的反诉请求。该案一审受理费95741元，由永鼎公司负担80000元，由农行福州分行负担15741元；反诉受理费11031元，由农行福州分行负担；工程造价鉴定费用135484元，由永鼎公司负担110000元，由农行福州分行负担20484元。

农行福州分行不服一审判决，向本院提出上诉。

二审中，农行福州分行向本院提交了四组证据。第一组证据为中国农业银行《业务凭证》三份，日志号为137590996的业务凭证显示中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部于2014年12月22日向永鼎公司转账511221元，日志号为111792549的业务凭证显示中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部于2014年12月23日向永鼎公司转账190000元，日志号为111836770的业务凭证显示中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部于2014年12月23日向永鼎公司转账1595390元，上述三份《业务凭证》拟证明农行福州分行于2014年12月22日、2014年12月23日依据原生效判决，向永鼎公司支付工程款及违约金、提前完工奖励金等共计2296611元；第二组证据为《委托方提交资料一览表》两份，证明永鼎公司一直未向农行福州分行提供完整的结算资料，农行福州分行于2009年12月9日、2009年12月18日、2010年1月18日组织永鼎公司于福建宏审工程造价咨询有限公司三方进行资料移交，但永鼎公司仍有多份资料未提供给农行福州分行，三方均在表格上签字确认；第三组证据为2010年6月18日《关于要求尽快办理华泉大厦室内装饰工程结算的函》、2010年7月2日《中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部关于敦促尽快提交完整的竣工结算报告和完整的结算资料并核对华泉大厦室内装饰工程审核意见书的函》及相应快递面单，拟证明直至2010年7月，永鼎公司仍未提交完整结算资料，农行福州分行多次发函催告；第四组证据为安装签证部分2008年12月25日编号为AS-034《工程现场签证单》及2008年12月31日编号为ZS-117《工程现场签证单》，拟证明永鼎公司主张的竣工时间2008年12月25日及以后，该工程仍在继续施工，工程并非于永鼎公司主张的2008年12月25日竣工。

永鼎公司质证认为，对第一组三张《业务凭证》均不予认可，称没有收到相应款项；第二、三、四组证据原审已提交，不属于新证据，以原审质证意见为准，案涉工程已于2008年12月25日竣工，农行福州分行所提交的上述三组证据均不能证明其主张。

本院审查认为，农行福州分行所提供的三张《业务凭证》系新证据，来源合法，具有真实性，可以证明农行福州分行已于2014年12月22日、2014年12月23日向永鼎公司支付工程款及违约金、提前完工奖励金等共计2296611元。永鼎公司不予认可，但未提供相应证据予以反驳，应承担不利的法律后果。本院对三张《业务凭证》予以采信。农行福州分行所提供的另外三组证据不属新证据，再审中不予分析认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

另查明，农行福州分行根据福建省高级人民法院（2014）闽民终字第598号民事判决的内容，于2014年12月22日、12月23日向永鼎公司分别支付违约金511221元、提前完工奖励金190000元、工程款1595390元等共计2296611元。

本院认为，关于双方争议焦点，

第一，关于原审是否遗漏认定农行福州分行已支付给永鼎公司的工程款1595390元及相应的逾期付款违约金511221元、提前完工奖励金190000元的事实。农行福州分行向法庭提供了三张向永鼎公司转账的《业务凭证》，已证实农行福州分行于2014年12月22日、12月23日分三笔向永鼎公司支付违约金、提前完工奖励金及工程款共计2296611元。原审未予认定不当，应予纠正。

第二，关于原审认定2008年12月25日为案涉工程的竣工日期是否正确的问题。本案讼争《建设工程施工合同》中的《合同协议书》第3.2条约定“竣工日期为承包人通过竣工验收的日期，应为开工之日起计算的第130个日历天数”。《通用条款》第32.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”本案工程发包方的监理陈庆禄于2008年12月26日签收了永鼎公司递交的《工程竣工报告》，且双方当事人于2009年4月20日共同盖章确认的《工程竣工验收证书》也已记载本案工程的竣工日期为2008年12月25日，故原审确认案涉工程的竣工日期为2008年12月25日并无不当。

第三，关于原审认定2009年6月24日为支付工程款违约金的起算点是否正确的问题。根据现有证据，本案工程监理陈庆禄已于2009年2月26日签收了永鼎公司递交的《工程结算书》，工程也于2009年4月20日完成了工程竣工验收。根据本案合同专用条款第33条关于“工程完工后并通过竣工验收后，双方进行工程竣工结算，发包人在收到完整的竣工结算报告及结算资料45个工作日内审核完毕”的约定，从2009年4月21日起算，农行福州分行应在45个工作日内即2009年6月24日前对永鼎公司提交的结算报告进行审核或与永鼎公司进行协商，且2009年6月和9月，永鼎公司两次通过工程监理单位向农行福州分行催促进入工程决算，但农行福州分行均未有回应。直至2009年11月9日，农行福州分行方委托弘审造价公司对本案工程进行竣工结算审核，远超过了合同专用条款部分第33.2条约定的45个工作日的审核期限。永鼎公司关于农行福州分行迟延工程决算系违约行为，应承担逾期支付工程款违约金的诉讼请求有事实依据，予以支持。因此，农行福州分行应自2009年6月24日起按银行同期贷款利率向永鼎公司计付违约金。原审对此认定并无不当。

综上，原审遗漏认定农行福州分行已支付给永鼎公司的工程款1595390元及相应的逾期付款违约金511221元、提前完工奖励金190000元的事实，应予纠正。农行福州分行的上诉理由部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民再2号民事判决第二、五项；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民再2号民事判决第三、四项；

三、变更福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民再2号民事判决第一项为“中国农业银行股份有限公司福州分行应于本判决生效之日起十五日内向****设计装饰工程有限公司支付工程价款人民币105668元及逾期付款违约金（自2009年6月24日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的还款之日止）”；

四、中国农业银行股份有限公司福州分行应于本判决生效之日起十五日内向****设计装饰工程有限公司支付工程价款人民币1595390元的逾期付款违约金（自2009年6月24日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付，其中2014年12月22日中国农业银行股份有限公司福州分行已向****设计装饰工程有限公司支付的511221元从该款项中扣除）；

五、驳回****设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如中国农业银行股份有限公司福州分行未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费95741元，由****设计装饰工程有限公司负担94861元，由中国农业银行股份有限公司福州分行负担880元；反诉受理费11031元，由中国农业银行股份有限公司福州分行负担；二审案件受理费22062元，由中国农业银行股份有限公司福州分行负担22062元；工程造价鉴定费135884元，由****设计装饰工程有限公司负担100806元，由中国农业银行股份有限公司福州分行负担35078元。

本判决为终审判决。

审判长　　谢志洪

审判员　　肖**腴

审判员　　陈　昊

二〇二一年七月二十日

书记员　　叶舒燕

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。