福建永鼎设计装饰工程有限公司与橙天嘉禾影城（中国）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终8731号

上诉人（原审被告）：福建永鼎设计装饰工程有限公司，住所地福州市台江区国货西路148号亚华大厦十一层701房。

法定代表人：郑国宝，执行董事。

委托诉讼代理人：卢宇浩，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于腾飞，北京市中伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国凯瑞国际经济技术合作有限公司，住所地北京市西城区南礼士路二条。

法定代表人：谭杰，董事长。

委托诉讼代理人：蔡子中，北京市公衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴静波，男，中国凯瑞国际经济技术合作有限公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：橙天嘉禾影城（中国）有限公司，住所地深圳市罗湖区。

法定代表人：刘荣，董事长。

委托诉讼代理人：王宝森，男，橙天嘉禾影城（中国）有限公司法务。

上诉人福建永鼎设计装饰工程有限公司（以下简称永鼎公司）因与被上诉人中国凯瑞国际经济技术合作有限公司（以下简称凯瑞公司）、被上诉人橙天嘉禾影城（中国）有限公司（以下简称橙天嘉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市***区人民法院（2015）海民初字第31998号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

永鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯瑞公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.我公司与凯瑞公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是总价包干合同，工程价款应以施工合同约定价款为准，依据合同第4.7.2、21.6、4.4、4.7条约定，未经我公司书面盖章确认，不存在工程价款增加的可能，即使增加了工程量也包括在合同约定的工程款中，所以本案不应进行司法鉴定；2.凯瑞公司起诉的诉讼时效应从其最后一次向我公司主张工程款的时间，即2012年12月17日起算，凯瑞公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效；3.工程增项的鉴定中，待确认和争议项不应计入工程价款，因鉴定机构无法确定该两项内容的实际发生，只是依据书面表格进行了计算，凯瑞公司应举证证明实际进行了施工，否则应承担举证不能的不利后果；4.工程减项的鉴定中，“压型钢板及钢筋网砼楼板浇注”一项在合同报价清单中有明确约定，但鉴定机构在现场勘验时没有见到压型钢板，说明凯瑞公司没有提供材料也没有进行施工，所以虽然没有洽商变更的记录，但由于凯瑞公司没有实际施工，所以该项工程款应当依据报价全部扣除，鉴定机构以无法核实工程量为由没有扣减是错误的，应当重新鉴定。

橙天嘉禾公司辩称，我公司认可一审法院对于我公司与凯瑞公司之间不存在合同关系的认定。同意永鼎公司的意见，我公司没有上诉。

凯瑞公司辩称，1.《建筑装饰工程施工合同》第29条约定，因甲方设计变更的原因可以变更价款，本案合同价款增项是由于永鼎公司设计变更原因造成的，每一项增项都有工程量确认单、洽商变更记录、变更后的施工图纸、甲方的设计公司的差异说明相印证，故合同价款应当调整；2.工程竣工验收后，永鼎公司一直在向我公司催要最终的结算资料，包括决算书、施工材料报验、工程量确认单、洽商变更记录等，证明永鼎公司认可存在变更，经公证的往来邮件能够证明永鼎公司不付价款不是不认可增项，而是对数额有异议；3.涉案工程的保质期过后，我公司每年都在催要工程款，有公证的双方往来邮件能够证明，所以我公司起诉没有超过诉讼时效；4.增项鉴定中的争议项和待确认项都是应当支付的，待确认项只是在工程量确认单上标注了“待确认”，争议项有工程量确认单、洽商变更记录、施工图纸互相印证，而且鉴定机构人员在出庭时陈述这些项目按照施工工艺是必须有的，能够证明上述争议项和待确认项是实际发生的工程项目，应当计入工程款；5.关于减项鉴定，图纸上没有压型钢板一项，报价的楼板中包含了压型钢板应当是笔误，我公司确实进行了楼板施工，双方就该项目未进行过任何书面洽商，永鼎公司在本案诉讼前也从未就减项问题提出过主张，我公司不认可该减项，鉴定机构将减项全部列入争议项是正确的。不同意永鼎公司的上诉请求及理由。

凯瑞公司向一审法院起诉请求：1.要求橙天嘉禾公司、永鼎公司支付所欠工程款2624603.53元；2.诉讼费用、鉴定费用全部由橙天嘉禾公司、永鼎公司承担。

一审法院认定事实如下：2011年3月16日，橙天嘉禾公司（建设单位、甲方）与永鼎公司深圳分公司（施工单位、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，工程地点北京市***区某园五里22号配套商业楼（某1园），工程名称北京市某体育馆某影城装饰工程，承包范围：影厅内部、大堂公共空间、放映室、进散场通道、卫生间等甲方影城装修装饰工程所需涉及之范围，包含土建（土建拆迁、隔墙、钢结构起坡、碳纤维加固、外立面）、装饰、强电、弱电、空调（含主机）、给排水、消防等施工项目；施工设计/建筑/室内/机电设计顾问费（土建、装修施工图、空调设计图、机电设计图、弱电设计图、消防设计图）；普通厅座椅。承包方式：全包，即包人工、包材料、包工期、包质量、包安全等。本合同中约定的价款已经包含全部费用。工期自2010年3月17日至2010年12月31日，合同价款37820000元。甲方代表：苏某，项目负责人；乙方驻工地代表：李某，项目经理。

2011年6月3日，永鼎公司深圳分公司（建设单位、甲方）与凯瑞公司（施工单位、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称：北京市某体育馆某影城改造工程。工程地点：北京市***区某园五里22号配套商业楼（某1园）房产，工程承包范围为：土建钢结构、碳纤维加固、轻型砌体及抹灰等二次结构项目（详见附件1—投标报价清单）。承包方式：全包，即包人工、包材料、包工期、包质量、包安全等。本合同中约定的价款已经包含全部费用（包括在施工过程中，因施工现场与施工图纸之间的差异而产生的需进一步深化设计之费用）。合同工期自2011年6月3日至2011年9月1日，总日历天数90天。4.7合同价款：人民币5477889元，每次付款前乙方需提供正规等额发票给甲方。本合同价款为乙方图纸（以甲方在招投标时提供图纸为准）包干价，漏报工程项目、少报工程量视为已包含在合同总价中。4.7.2除甲方要求并经甲方书面确认外，本合同价款将不再做任何增加。但如实际工程量减少，工程款应予以相应减少。5.3本合同的装饰工程施工图纸，甲方委托乙方部分或全部设计，甲乙双方另行签订设计合同，但乙方不再另外收取费用。甲方代表姓名：吕某，项目经理。乙方驻工地代表姓名：高某，项目经理。合同第二十一条工程款金额及支付时间21.1合同生效后十个工作日内，甲方付给乙方工程总造价的20%预付款，即人民币1095577.80元。21.2待乙方的工人及材料进场后满足进度形象，付工程总价的30%，即人民币1643366.70元。21.3待工程的形象进度达到60%时，付工程总价的30%，即人民币1643366.70元。21.4在乙方竣工提交甲方验收，且经甲方验收合格之日起十五个工作日内，甲方向乙方支付工程总造价的15%，即人民币821683.35元。21.5自该工程验收合格之日起一年间为保修期间，保修期满甲乙双方无任何异议的，在保修期满15日内，甲方向乙方支付剩余5%工程款（质量保证金），即人民币273894.45元。21.6未经甲方书面认可，本合同工程款不做任何增加。合同第二十八条设计变更对工程的影响。所有设计变更，双方均应签署书面确认文件。发生设计变更后，乙方按甲方代表的要求，进行下列对工程影响的变更并须经由甲方代表签字确认：28.1增减合同中约定的工程数量；28.2更改有关工程的性质、质量、规格；28.3更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸；28.4增加工程需要的附加工作量；28.5改变有关工程施工时间和顺序。第二十九条确定变更合同价款及工期。因甲方原因发生设计变更后，乙方在接到变更3天内，按下列方法提出变更价格，送甲方代表批准后调整合同价款：29.1合同附件中报价单已有适用于变更工程的价格，按合同附件已有报价单的价格变更合同价款；29.2合同附件中报价单只有类似于变更情况的价格，可以此作为基础确定变更价格，变更合同价款；29.3合同附件中报价单没有适用和类似的价格，由乙方按修改时工程所在地的信息价或市场价变更价格，送甲方代表批准后执行。设计变更影响到工期，由乙方提出变更工期，送甲方代表批准后调整竣工日期。29.4甲方代表不同意乙方提出的变更价格及工期修改，乙方不得擅自变更和修改。合同还对保修及违约等进行了约定。

合同签订后，凯瑞公司进场施工。2011年11月20日，凯瑞公司（施工单位）、橙天嘉禾公司（建设单位）及北京某建筑设计有限公司（设计单位）共同进行竣工验收并作出竣工报告，确认实际开工日期2011年7月15日，计划竣工日期2011年10月20日，实际竣工日期2011年10月20日，工程造价5477889.38元。在建设单位处有橙天嘉禾公司公章及“李某”签字。凯瑞公司于2012年10月17日向永鼎公司提交了结算资料。涉案项目已经实际投入使用，保修期已经届满。

凯瑞公司主张与橙天嘉禾公司形成施工合同关系，该公司提出的理由主要有：橙天嘉禾公司有借用永鼎公司深圳分公司公章与其公司签订合同的行为；竣工报告中盖有橙天嘉禾公司公章，且在橙天嘉禾公司处系由永鼎公司深圳分公司涉案项目经理李某签字，双方已经形成合同关系。橙天嘉禾公司对借用公章一事不予认可，对于竣工报告盖有该公司公章该公司主张系验收的常规做法，单有“李某”签字并不足以认定双方形成合同关系。

诉讼中，因各方对合同价之外增减项数额无法达成一致意见，凯瑞公司申请增项鉴定，橙天嘉禾公司及永鼎公司申请减项鉴定，法院委托北京恒乐工程管理有限公司对上述申请进行了造价鉴定。就增项部分，该公司于2016年8月3日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为鉴定金额1025471.47元，待确认项金额62790.55元。鉴定意见作出后，双方均提出书面异议，该公司于2016年10月25日出具复议意见书，未调整鉴定意见。在上述鉴定意见作出后的第一次庭审中，鉴定人在接受双方质询后，按照庭审确认的争议焦点对施工现场进行了现场踏勘，于2017年1月18日出具了复议意见书（二），鉴定金额639525.14元，争议金额278256.36元，待确认金额62790.55元。该公司于2017年9月11日出具了复议意见书（三），对于增项的最终鉴定意见确定为：本案工程造价鉴定金额648***9.45元，争议项金额为391305.85元，待确认金额为17110.42元。就减项部分，2017年9月11日，该公司出具鉴定意见书，意见为：本案工程造价鉴定争议金额-314884.92元。2017年11月20日，该公司针对各方就减项鉴定的意见，作出复议意见书，未改变其减项意见书的认定数额。庭审中，鉴定人出庭接受质询，针对双方提出的异议进行答复。经各方确认，永鼎公司已向凯瑞公司支付工程款数额为5162910.38元。

一审法院认为，凯瑞公司与永鼎公司深圳分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方应依约行使合同权利，履行合同义务。凯瑞公司履行了施工义务，永鼎公司深圳分公司应履行支付工程款的义务。永鼎公司深圳分公司为永鼎公司的分支机构，其该合同项下的权利义务应由永鼎公司承担。本案争议焦点主要有两点：一、涉案工程的工程造价具体数额；二、橙天嘉禾公司是否须向凯瑞公司承担支付工程款之义务。

一、涉案工程的工程造价具体数额。就永鼎公司主张双方合同为包干价，应按照包干价格结算的意见，法院认为，双方合同中虽约定包干价格，但对于变更洽商亦有明确之约定，而在实际施工过程中，亦实际存在增项内容，双方也就增项部分签订了变更洽商文件，因此对于合同外增项部分以及减项部分应计入工程总造价。北京恒乐工程管理有限公司系具有司法鉴定资质的鉴定机构，其对于本案工程增减项鉴定程序合法，对于鉴定内容亦通过复议及庭审接受质询的方式对双方提出的异议进行了合理答复，因此法院对于该鉴定机构出具的鉴定意见予以采信。增项部分1057035.72元，减项部分-314884.92元，两项互相抵扣后，合同外造价应为742150.8元，因工程质保期已经届满，该项加上双方合同内工程款5477889元，扣除已付5162910.38元，永鼎公司尚须支付凯瑞公司剩余工程款1057129.42元。

二、橙天嘉禾公司是否须向凯瑞公司承担支付工程款之义务。凯瑞公司要求橙天嘉禾公司承担付款责任，其主张系橙天嘉禾公司工作人员借用永鼎公司深圳分公司公章与其签订协议，对此法院认为，橙天嘉禾公司与永鼎公司深圳分公司签订了施工合同，永鼎公司深圳分公司就其承包范围的一部分工程与凯瑞公司又签订了施工合同，两份合同在承包范围、承包价款、工期等各主要条款均作了不同之约定，除凯瑞公司施工的涉案工程外，永鼎公司深圳分公司仍有大量其自行施工的内容，凯瑞公司亦未就其主张借用公章之行为提交相应证据予以证明，无法认定存在借用公章的事实。其次，对于凯瑞公司主张橙天嘉禾公司在竣工验收文件盖章的行为，虽在竣工验收文件中并未加盖永鼎公司深圳分公司公章，但由业主方参与验收的行为与工程验收的通常做法并不相悖，且在凯瑞公司与永鼎公司深圳分公司签有书面施工合同的情况下，业主参与验收之文件明显不足以作为认定合同相对方发生变化的依据。即使作为永鼎公司深圳分公司与橙天嘉禾公司签订的施工合同中约定的项目经理李某在该结算书中橙天嘉禾公司盖章的验收栏签字，在凯瑞公司与永鼎公司深圳分公司以及永鼎公司深圳分公司与橙天嘉禾公司分别签订施工合同的前提下，亦不能认定合同相对方发生变化；同时，综合合同实际履行过程中，付款方为通过永鼎公司而非橙天嘉禾公司来看，凯瑞公司与橙天嘉禾公司并未形成合同关系，因此对于其要求橙天嘉禾公司承担付款责任的诉讼请求法院不予支持。

就永鼎公司提出的时效抗辩，因双方对于合同计价方式存在极大争议，永鼎公司坚持合同为包干价，凯瑞公司坚持合同包括合同外增减项，因此就合同外价款是否应予以计取、如何计取，在诉讼前双方一直未能达成一致意见，而在本案审理后确定合同外增减项均应计入合同总造价，因此凯瑞公司提出的诉讼请求并未超过诉讼时效，对于永鼎公司的时效抗辩法院不予采信。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一审法院判决：一、福建永鼎设计装饰工程有限公司于本判决生效后十日内，支付中国凯瑞国际经济技术合作有限公司剩余工程款一百零五万七千一百二十九元四角二分；二、驳回中国凯瑞国际经济技术合作有限公司对福建永鼎设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国凯瑞国际经济技术合作有限公司对橙天嘉禾影城（中国）有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本院审理期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为：凯瑞公司与永鼎公司深圳分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。现凯瑞公司依据施工合同约定进行了施工，永鼎公司作为永鼎公司深圳分公司的权利义务承担主体，应当向凯瑞公司支付相应的工程款项。二审中，就永鼎公司的应付款项数额问题，双方主要争议集中于《建筑装饰工程施工合同》的约定是否排除经双方洽商变更额外增加工程价款的可能，以及一审法院对于鉴定意见的采信是否正确。

关于第一个争议问题，永鼎公司主张《建筑装饰工程施工合同》为包干价，在未经过其公司书面盖章确认的情况下，工程价款不发生任何增加。但依据《建筑装饰工程施工合同》第二十八条及第二十九条之约定，双方允许在存在设计变更的情况下，在合同约定的包干价格外，对于工程价款予以增加。现在施工过程中确实存在因设计变更产生的增项，相应工程量的增加经过双方签字确认，凯瑞公司亦就此进行了施工，永鼎公司应当支付相应的工程价款。永鼎公司上诉主张须经过其公司盖章，方可认定为符合合同约定的书面确认方式，但《建筑装饰工程施工合同》中并不存在此项约定，而且依据第二十八条之约定，发生对工程产生影响的设计变更方式为经甲方代表签字确认。李某、吕某作为永鼎公司负责此项目的管理者，在洽商变更单、工程量确认单的签字具有代表永鼎公司的效力，符合《建筑装饰工程施工合同》约定的确认方式。尽管部分签字确认注明仅针对增加的工程量，未对于是否属于增项进行表态，但在依双方书面变更洽商资料可以认定因设计变更导致凯瑞公司施工工程量增加的情况下，即符合了《建筑装饰工程施工合同》约定的设计变更导致工程量及工程价款增加的条件。签字人员对是否属于工程增项表达的态度，不影响依据事实情况对于是否属于工程增项的认定。因此，永鼎公司所持工程价款为包干价、约定价款外不能增加的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。

增项鉴定意见中列为“待确认”项的工程价款，系由于相应单据上确认了工程量，但同时标注有“待确认”字样，因鉴定机构已根据可以认定实际发生的工程量对于工程价款进行了核算，故该部分工程价款永鼎公司应当支付。对于“争议”项目，依据鉴定机构的鉴定意见，虽存在签字或资料不全等不完全符合洽商变更资料要求的情况，但依据图纸、报价、双方对工程量的确认以及对施工程序的合理推定，可以认定相应的施工内容的产生具有高度的可能性，故一审法院对于“争议”项目所涉工程款予以支持符合法律规定。永鼎公司关于一审法院对于工程增项鉴定意见采信的异议不能成立，本院对此不予采纳。

对于工程减项的鉴定意见，永鼎公司提出“压型钢板及钢筋网砼楼板浇注”一项应当完全核减。但因双方提供的图纸中并不存在压型钢板，合同价中并不存在对于该项的组价明细，双方对此亦未签订书面的变更资料。此外，该项施工报价价值较高，在永鼎公司认为凯瑞公司未按照约定施工的情况下，永鼎公司并未在施工过程中及时提出异议或要求核减工程价款，亦无证据显示永鼎公司在涉案工程竣工至本案诉讼中六年有余的时间内曾向凯瑞公司提出过此项权利主张，故依据本案现有证据，本院无法认定“压型钢板及钢筋网砼楼板浇注”属于《建筑装饰工程施工合同》约定的施工内容。故对于永鼎公司要求核减“压型钢板及钢筋网砼楼板浇注”的全部工程价款835536.29元的上诉主张，本院不予支持。

因凯瑞公司在涉案工程竣工后多次向橙天嘉禾公司主张工程价款，在本案中亦要求橙天嘉禾公司与永鼎公司共同承担付款责任，其进行权利主张的行为与其认识相一致。同时，由于凯瑞公司与橙天嘉禾公司、永鼎公司就付款义务主体、工程款结算方式等问题均存在较大争议，各方无法达成一致意见，通过本案诉讼方确定付款义务人及应付工程款数额。故可以认定，凯瑞公司并不存在怠于主张权利的情况。永鼎公司提出的诉讼时效抗辩不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，永鼎公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27796元，由福建永鼎设计装饰工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　冰

审 判 员　　刘国俊

审 判 员　　刘新泉

二〇一八年十一月二十六日

法官助理　　张　超

书 记 员　　杜　莹