***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终2820号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月16日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月19日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：***，***评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***评律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码913504811581802087。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建科海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建科海律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人***及被上诉人福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人中森公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初665号民事判决，改判为：1、判令***支付尚欠工程款2822080.65元及自起诉之日起至实际给付款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判令***退还工程保证金100万元；3、判令中森公司对***的上述第1、2项债务承担连带偿还责任。二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由***、中森公司承担。事实与理由：一、***实际提供给***的钢筋数量为1440.783吨，一审认定为1752.055吨错误。（一）一审认定***于2011年1月8日向***提供案涉工程311.272吨钢筋错误。1、2011年1月8日***提供的311.272吨钢筋系***施工的福建漳州闽华超纤实业的钢筋分项工程所需的钢筋，并非提供案涉工程的钢筋。2、***仅凭2011年1月8日的《提货结欠款凭据》无法证明其提供的311.272吨钢筋系提供案涉工程中森-**美地1＃～4＃、9＃楼的钢筋，因***已证明双方之间还存在其他的钢筋分项工程承包关系。3、***提交的《送货单》都有明确注明提供的钢筋是用于中森**美地1＃-4＃、9＃楼工地，而***提供的2011年1月8日的《提货结欠款凭据》却没有注明用于中森**美地1＃-4＃、9＃楼工地，与双方长期的交易惯例不符，说明2011年1月8日《提货结欠款凭据》中所谓的311.272吨钢筋与本案无关。4、***认为福建漳州闽华超纤实业的钢筋分项工程***从未实际施工，故而抗辩不存在311.272吨钢筋供应福建漳州闽华超纤实业工地，理由不能成立。首先，证人**、**的证言都足以证明***曾雇佣他们虹在闽华超纤实业的钢筋分项工程施工；其次，***提交的《收条复印件》（2011年4月1日，原件***收执）足以证明***于2011年4月1日以转账形式向***支付福建漳州闽华超纤实业的钢筋分项工程款项。（二）就案涉工程，***实际提供给***的钢筋数量为1440.783吨。1、根据***提供的证据《***提供的钢筋统计单》和《送货单》可知，***施工期间***提供的钢筋总量为1446.825吨。2、根据***提供的证据《领用钢筋单》，其中经***签名确认的6.042吨，可证明***领用钢筋6.042吨，领用量应当自***提供的钢筋量中扣减。故***实际提供的钢筋量为1446.825吨-6.042吨＝1440.783吨。 二、***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款为2822080.65元，一审认定为831301.24元（191.30075吨×4345.52元）错误。（一）一审计算方式错误。1、***实际提供给***的钢筋数量为1440.783吨，故***就案涉工程应当支付***的钢筋数量应为502.572吨（1972.95吨×98.5%-1440.783吨），而非一审认定的191.30075吨。2、一审以“***尚欠的钢筋量”ד工程造价鉴定意见书（**）确定的钢筋每吨的平均价格4345.52元”计算“***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款”是错误的。因以钢筋平均价格计算，仅是相对准确，只在***实际提供的钢筋型号、时间、单价无法确定进而导致***实际提供的钢筋对价款无法确定时才选择的无奈之举。而本案中，***提交的《送货单》明确载明了***实际提供的钢筋型号和时间，结合《工程造价鉴定意见书》之《分部分项工程量清单与计价表》确定的单价，可以准确计算出***实际提供的钢筋对价款。故“***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款”=***应提供钢筋对价款-***实际提供的钢筋对价款。（二）***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款为2822080.65元。1、以《工程造价鉴定意见书（**）》中钢筋接头按绑扎搭接接头计算的钢筋量作为认定***完成的工程量的依据，***应提供的钢筋量为1943.35吨，对应的钢筋对价款为8573493.85元×98.5%=8444891.4元。2、***实际提供的钢筋量1440.431吨，对照《工程造价鉴定意见书（**）》之《分部分项工程量清单与计价表》确定的单价，***实际提供的钢筋对价款为5622810.75元（详见上诉状附表）。3、“***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款”=***应提供的钢筋对价款8444891.4元-***实际提供的钢筋对价款5622810.75元=2822080.65元。 三、***尚欠***的工程款为2822080.65元，一审认定为331301.24元错误。（一）一审认定***于2011年4月1日就涉案工程以转账方式支付***钢筋款50万元错误。首先，一审以***无法提供《收条复印件》（2011年4月1日）的原件为由，否定《收条复印件》（2011年4月1日）的真实性错误。2011年4月1日，就闽华超纤钢筋分项，***向***转账支付50万元，按照交易惯例，***向***出具收条并交由***收执，故原件当然是***收执，***自然无法提供原件。其次，***提供的《收条复印件》（2011年4月1日）足以证明***于2011年4月1日向***转账支付50万元，系支付***施工的福建漳州闽华超纤实业有限公司一期、二期钢筋分项工程的工程款，并非支付案涉工程的工程款。（二）***尚欠***的工程款为2822080.65元。如前所述，***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款为2822080.65元，且不应扣除2011年4月1日***转账支付的50万元。 四、***向***主张返还保证金100万元未超过诉讼时效，一审以“已超过诉讼时效为由，不予支持”错误。（一）***向***主张返还保证金100万元未超过诉讼时效。根据《钢筋分项工程协议书》第四、五条的内容可知，乙方（***）借给甲方（***）150万元作为工程保证金，在四层**完成退还80万元，在屋面**完成10天内退还70万元，但自交保证金之日起不得超过6个月。如甲方（***）在保证金期限内没有退还给乙方（***），就按月利息2%付给乙方（***）。本案中，***交付保证金的时间为2009年12月10日，根据双方约定，***应在2010年6月10日前向***返还保证金，逾期未还的，应按月利率2%计付利息。该协议条款实质并未约定还款日期。即双方的真实意思是保证金在2010年6月10日前返还，则不计算利息，如果在此之后返还的，则开始计付利息。2010年6月10日是免息日和计息日的界限，而非所谓的还款期限，***可以随时要求***返还保证金，不存在所谓的“超过诉讼时效”问题。（二）***尚欠***的保证金为100万元，应当予以支持。1、***关于“2010年10月9日以现金归还***保证金50万元”的主张不能成立。***是于2010年7月3日通过转账的形式向***退还保证金50万元，后***要求***补充出具收条（2010年10月9日），以确认收到保证金50万的事实，故不存在***于2010年10月9日以现金归还***保证金50万元的事实。2、***关于“2010年8月5日以转账的方式归还***保证金30万元”的主张不能成立。根据***提交的证据《收条》（2010年8月5日）可知，***于2010年8月5日向***转账支付30万元系支付***施工的南靖世纪豪庭1#楼钢筋分项工程的工程款，并非返还案涉工程的保证金。3、***关于“2011年7月6日以转账的方式归还***保证金20万元”的主张不能成立。根据***提交的《收条》（2011年1月5日）和《借款凭证》（2010年5月6日）以及《收条》（2010年7月3日）、《收条》（2010年8月5日）可知，***共收到***就南靖世纪豪庭1#楼的钢筋工程款330万元，这与《结算单》载明的合计3316567元工程款相互印证，足以说明当***收到***的款项时，***会向***出具一张收条，并且在收条上明确注明具体是哪个工程。而***是依据2011年7月6日的《存款凭证》来声称其向***返还保证金20万元，但该份《存款凭证》并无相应的收条，显然违背双方交易习惯，与事实不符，且《存款凭证》载明的转账对象是***而非***，故***提供的证据无法证明其于2011年7月6日以转账的方式归还***保证金20万元。4、***仅收到2010年7月3日***以转账方式退还的保证金50万元，故***尚欠***的保证金100万元。 五、一审关于“中森公司无需对***的债务承担连带清偿责任”的法律适用错误。中森建设公司作为工程的总承包单位将工程全部转包给没有施工资质的***，或者是没有施工资质的***挂靠中森建设公司进行承包施工，二者的关系无论是转包还是挂靠，都是违背了法律规定，中森建设公司依法应当对***基于案涉工程所产生的工程款支付义务、保证金返还义务承担连带清偿责任。 针对***的上诉，***答辩称：***的上诉与客观事实不符，缺乏依据，应予以驳回。一、涉案的钢筋，***已交付清楚，不存在拖欠的事实。涉案钢筋工程完工后，在2014年春节将至时，***纠集人员闹事，双方经多次协商，以尾款35万元（折钢筋重量为120吨）进行结算，由***转账35万元给***，并由***于2014年1月29日出具相应收条。至此，双方有关钢筋即为结算、支付清楚。所以***根本不再拖欠***任何的钢筋（款项），***主张***只提供1440.783吨钢筋，不能成立。从2014年1月29日后至本案诉讼期间，***也从未向***提出任何的权利主张，如果***尚欠***相关工程款项或保证金，***在该期间从未主张权利，显然是不合理、不符合逻辑的。本案的发生是因为***与***的另外两个案件纠纷最终被省高院再审改判，***败诉，其基于心理不平衡才虚构本案基本事实并提起诉讼的。 二、2011年1月8日***交付给***的311.272吨钢材，是用于涉案工程的。***主张是用于漳州闽华超纤公司的工程，与客观事实不符，也没有任何证据予以印证。闽华超纤钢筋工程，双方虽然有签订合同，但由于***认为赚不了钱，并没有实际施工，而是由***自行雇请***等人施工的。对于该事实，本案的***等证人也已予以证实。闽华超纤钢筋工程是从2009年下半年施工到2010年3月份左右就已全部完工，而该311.272吨是在2011年1月8日才交付，两者时间上并不相符，***的主张，与事实不符，也没有任何证据予以印证，其提供的相关“收条”等材料仅仅是其单方所书写，不具有法律效力。 三、***主张***应再支付其2822080.65元款项，与事实不符，应以证据不足驳回其诉讼请求。1、如上所述，***并没有拖欠***任何款项，该主张与事实不符。2、***主张一审按照鉴定意见书（**）中所确定的钢筋平均价格每吨4345.52元计算***“应支付工程款”错误，而应按照***实际未交付的钢筋的型号、时间、单价确定具体未支付的款项。但是，由于***除了一部分提供钢筋实物外，还有一部分是以货币的形式支付。在此情况下，以货币方式支付的款项，没办法确定具体是支付哪种规格、型号的钢筋。故***主张以“未交付”的具体钢筋型号、规格、时间等进行认定具体的款项，在客观上是无法确定的。据此，应该驳回***的诉讼请求。 四、***以其提供的2011年4月1日的《收条》复印件为由，主张***于2011年4月1日的转账50万元是闽华超纤公司的钢筋款项，违背客观事实，证据也不合法、不充分，该主张不能成立。由于***并没有施工闽华超纤的钢筋工程，而且该钢筋工程在2010年3月就全部完工，所以，***无须也不可能在2011年4月1日支付闽华超纤钢筋工程款项给***。***所提供的2011年4月1日的《收条》仅仅是复印件，并没有经***签字确认，其依法不具有法律效力。 五、对于保证金问题，***已提供了充分的转账记录等证据，足以证实已归还了150万元的保证金，根本没有欠***任何的保证金款项。假设***还欠***保证金，根据双方《协议书》的约定，本案超过诉讼时效十分明显。而***以双方利息的约定来主张未超过诉讼时效，显然与法不符，不能成立。 针对***的上诉，中森公司答辩称：***将中森公司列为被告要求中森公司承担支付工程款和工程履约保证金的连带偿还责任，没有事实和法律依据，一审依法驳回***对中森公司的诉讼请求正确。一、***与***签订《钢筋分项工程协议书》未向中森公司报备、中森公司不知情。中森公司不是该合同的当事人，根据合同的相对性原则，应由合同的当事人履行合同约定的义务，***要求中森公司承担合同项下的付款义务，于法无据，不应予以支持。二、***主***公司承担连带责任已经超过法律规定的诉讼时效。涉案工程于2012年8月20日通过竣工验收并交付开发商使用，开发商于2014年2月18日取得《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。按当时的法律规定诉讼时效为2年，即于2014年8月20日就满2年的诉讼时效，而***直到本次诉讼，也就是2020年4月份才向中森公司主张权利，已超过法律规定的诉讼时效。三、一审认定存在如下错误：1、《钢筋分项工程协议书》明确约定，150万元为***的借款，而不是***主张的工程保证金。该合同的第四条第2点明确约定：“乙方（***）借给甲方（***）150万元作为工程保证金”，根据该条约定，150万元是***借给***的借款，只不过约定用途作为工程保证金。因此，该笔款项应作为借款纠纷，由***单独向***另行主张，不应在本案中作为工程款纠纷一并处理。2、《钢筋分项工程协议书》约定的合同标的内容为“钢筋的制作、安装绑扎”，根据***主张的诉讼请求及计算依据，***诉请的工程款均为按照***交付给***的钢筋数量计算得出的钢筋材料款，而不是“钢筋的制作、安装绑扎”劳务工资。与该份合同的标的物不相同。因此，***应按其与***之间的钢筋供应合同另行向***主张钢筋材料款，而不能以《钢筋分项工程协议书》来主**劳务工资。对于***与***之间的钢筋供应情况，中森公司不知情，且他们双方之间存在多个工地往来的钢筋供销法律关系也与中森公司无关，中森公司不存在需对钢筋材料款承担连带责任的情况。3、中森公司已提供充分证据证明将案涉工程款超额支付给***和***，而一审却以与本案无关直接不予以认定显然错误。4、案涉工程钢筋制作、安装绑扎劳务工资，按2009至2012年8月份的市场行情每平方米30元的单价计算，案涉工程建筑面积为29953.97平方米，总的钢筋制作、安装绑扎劳务工资为29953.97平方米×30元＝898619.1元。***在一审举证时明确承认***已支付工程款5369753.22元，可见案涉中森**美地1#、2#、3#、4#、9#楼的钢筋制作、安装绑扎劳务工资***已经全部支付给***。一审却未对此做出认定显然错误。 上诉人***上诉请求：一、撤销一审第一项，改判驳回***对***的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费均由***承担。事实和理由：一、对于***于2010年7月3日所支付的现金40万元，一审未认定为本案的钢筋款项错误。在2014年1月29日***支付***35万元（折120吨钢筋）后，双方便已结算清楚，***不存在尚欠***钢筋的事实。1、***已提供了由***签字确认的该40万元收条，举证责任已完成。虽然***提出异议，但其并没有提供任何合法有效的证据予以反驳。另外，虽然双方有多个工程合作项目，但是各个工程项目的时间是分开的，***也没有任何的证据证明该40万元是支付其他工程项目的款项或者在其他的工程项目中已予以抵扣。一审以该40万元条据“未载明具体的工程项目”为由不予认定，是将举证责任强加给***，不合理也不合法。2、涉案钢筋工程完工后，在2014年春节将至时，***人纠集人员闹事，双方经多次协商，以尾款35万元（折钢筋重量为120吨）进行结算清楚，并由***于2014年1月29日出具相应收条。 二、就钢筋量问题，一审按绑扎搭接头方式计算钢筋数量，并依据《工程造价鉴定意见书（**）》的鉴定意见认定为1972.95吨，与本案的客观事实不符，不能成立。本案鉴定机构的《工程造价鉴定意见书（**）》等三份鉴定意见书，不科学、不合法，且与客观事实不符，不能作为本案的定案依据。1、涉案钢筋工程包括***在内全部是按焊接方式施工的，***对此亦没有异议的。因此，一审按“绑扎搭接头方式计算钢筋数量”，与客观事实不符，错误明显。2、虽然双方《钢筋分项工程协议书》第四条约定“钢筋重量结算方式，按设计图纸及设计更改，按国家有关规范计算，即：**第捌米计算一个绑扎搭接头，柱筋每层每支计算一个绑扎搭接头，……”，但是，双方要按照“绑扎搭接头”方式结算钢筋量的前提条件是***有按约定的绑扎搭接头的方式进行钢筋施工，否则，应按客观实际的施工方式和工艺进行计算相关的钢筋量。本案的钢筋施工是按照焊接方式和工艺进行施工，故一审依据双方协议书第四条的约定计算总的钢筋量，与客观事实不符。3、本案鉴定结论，即无论是1972.95吨还是1858.61吨，都与客观事实不符，不能作为本案定案依据。根据《鉴定意见书》记载及鉴定人员出庭作证可以证实，鉴定结论1972.95吨是按涉案钢筋工程的***都是采取绑扎搭接头的方式进行计算的结论，而鉴定结论1858.61吨是按涉案钢筋工程的柱采取焊接方式，但梁是采取绑扎方式进行计算的结论。由此可见，无论是1972.95吨还是1858.61吨的鉴定结论，都与本案的钢筋均是采用焊接接头方式施工的客观事实不相符的。 三、对于钢筋的价格，一审依据鉴定机构鉴定的总价格并按“平均价格”认定钢筋的单价，不但不合理，也没有任何的依据，一审据此得出***尚欠***款项331301.24元错误。鉴定机构鉴定钢筋的价格为“综合单价”，与本案双方争议的交付钢筋实物，即钢筋实物本身的价值是不能等同起来的，所以，该鉴定结论中的总价格数据，不能作为本案定案依据。1、每个建筑物需要使用何种规格、多少或多大的钢筋，都是有相关图纸设计和规范要求。结合本案，根据设计图纸和规范要求，是可以计算或鉴定出所需的各种钢筋的规格和数量，以及在不同的时间段需要使用什么样的钢筋的，从而可以鉴定出不同时间段、不同规格钢筋的价格。无论是从***或***提供的相关钢筋单据，都可以直接体现已提供钢筋的相关规格、型号。即使认定***存在尚欠钢筋，也应当就“尚欠”钢筋的规格、型号和相应的数量进行鉴定，并按当时实际实施的时间段鉴定出相应的价格。然而，对于钢筋规格型号、价格等专业的问题，一审未依法通过鉴定进行确认，却按“平均价格”这种笼统的、不科学的、不合理的方式进行确定，确实不当。2、本案是由***提供钢筋，由***在合规合理情况下进行制作，并以所产生的钢筋节余作为报酬，即以当时钢筋实物的价值作为报酬的。而本案鉴定机构所得出的相关钢筋总价，是按“综合单价”进行计算的，而“综合单价”是包括相关税费、人工费等在内的综合性的价格，并非是钢筋实物本身的价值，一审将两者等同起来，并作为裁判的依据，明显错误。 四、虽然一审以超过诉讼时效为由驳回***有关保证金的诉讼请求，但是，从***提供的证据可以证实，***在2010年的7月3日、8月5日、10月9日和2011年7月6日分别将50万元、30万元、50万元和20万元共计150万元的保证金退还给***，不存在拖欠的事实。因此，不仅应从超过诉讼时效方面予以驳回，还更应当从实体上认定150万元保证金已全部退还。 五、一审认定本案***与***签订的《钢筋分项工程承包协议书》无效，是错误的。本案是由***提供钢筋即原材料，由***进行制作安装，***只存在“包工”，不存在“包料”的情况。双方之间依法应当是一种纯粹的劳务法律关系，本案的《钢筋分项工程承包协议书》应当是合法有效的。 六、即使认定***尚欠***相关钢筋，但***提起本案诉讼也已超过诉讼时效，应当予以驳回。诉讼时效是从被害人知道或者应当知道其权益受到侵害的第二天起开始计算的，基于本案《钢筋分项工程承包协议书》是合法有效的，根据该《协议书》第四条“甲方（即上诉人）必须在工程竣工1个月内对乙方的工程钢筋量进行结算并在当月结算***筋量。《按业主结算量的98.5%》在封顶1个月内提供到95%，在工程竣工1个月内提供到100%（全部付清）”的约定，并结合涉案工程在2012年8月20日就已竣工的事实，***从2012年9月21日就知道其权益受到侵害，诉讼时效就开始计算。一审以双方未进行结算，***应交付多少钢筋数量尚未明确，债权债务并没有最终确认为由，认定诉讼时效还没有开始计算，与法不符。因本案需交付多少钢筋或双方债权债务是否最终确认，并不是开始计算诉讼时效的法定事由。正如***起诉通过申请鉴定的方式确定是否还有未交付的钢筋一样，在涉案工程竣工一个月后，***如果认为其权益受到侵害，完全可以通过诉讼，采取鉴定的方式进行确定具体的数额。另外，从***提供的证据2—《钢筋分项工程结算单》也可以充分证实，其早就知道相关的结算事项，知道其权益受到所谓的“侵犯”情况。 七、本案属于虚假诉讼，***的行为已涉嫌虚假诉讼犯罪，一审未依法将本案移送公安部门进行立案侦查，程序违法。二审应在查明本案基本事实的情况下，将本案移送公安部门立案侦查。在2014年1月29日支付120吨钢筋折价35万元后，双方就钢筋的支付已结算清楚；150万元的保证金在2011年7月6日退还最后的20万元后，也已全部退还清楚。***作为当事人，对上述事实完全清楚，但其却虚构***还欠钢筋和保证金的基本事实，并以此提起诉讼，其行为已触犯《刑法》三百零七条之一有关虚假诉讼罪的规定。根据最高院、最高检《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高院、最高检、公安部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》（【2021】10号）第四条等的规定，应将本案以虚假诉讼罪移送公安部门立案侦查，并将本案民事诉讼中止审理。 针对***的上诉，***答辩称：***的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一、***关于“其于2010年7月3日所支付的现金40万元系支付案涉的钢筋款项”的主张不能成立。根据***提供的《钢筋分项工程承包协议书》（2010年3月1日）、《结算单》（2012年1月7日）、《收条》（2010年7月3日）可知，***于2010年7月3日向***支付的40万元系支付***施工的南靖世纪豪庭1#钢筋分项工程的工程款，并非支付案涉工程的工程款。 二、***关于“2014年1月29日的收条系***与***就钢筋量的结算，故***没有拖欠***的工程款”的主张不能成立。1、2014年1月29日的收条并无“结算”二字，也没有任何表述可以理解为双方对钢筋量的结算；2、正是因为***并未提供相应的钢筋量给***，经***多番催讨，***才补了35万元给***，折抵120吨的钢筋量，而非35万元就是双方对钢筋量的最终结算。3、***尚欠的钢筋量及对应价款与2014年1月29日***支付的35万元相差数额巨大，35万元并非双方就钢筋量的结算。 三、就钢筋量问题，一审按绑扎搭接头方式计算钢筋数量，并依据《工程造价鉴定意见书（**）》的鉴定意见认定***完成的工程量为1972.95吨，是正确的。1、根据***与***签订的《钢筋分项工程协议书》第四条可知，案涉工程结算钢筋的规则是按绑扎搭接接头计算钢筋量，而非以焊接接头的方式计算钢筋量，故应尊重双方的意思自治，无论案涉工程实际上是否采用焊接接头的方式，均应按绑扎搭接接头的方式结算***完成的工程量。根据《工程造价鉴定意见书（**）》载明的内容可知，按绑扎搭接接头计算钢筋量为1972.95吨，再根据《钢筋分项工程协议书》的约定，***应提供的钢筋量为1972.95吨×98.5%=1943.35吨。2、***关于“以焊接接头的方式计算钢筋量”的主张不能成立。双方当事人在《钢筋分项工程协议书》中之所以没有约定按实际钢筋量支付制作安装钢筋的费用，而是交付以绑扎搭接头计算的钢筋量的方式作为制作安装钢筋的费用，是因为在交付以绑扎搭接头计算的钢筋量模式下，在符合施工图纸设计的前提下，***可以通过先进的工艺（比方焊接技术）来节省钢筋量，钢筋量的结余部分就是***所获得的钢筋制作安装费用。若***坚持以焊接方式来计算钢筋量，就意味着其不愿意按照双方合同约定的钢筋量的结余来支付***的钢筋制作安装费用，这就严重违背双方签订合同的真实意思表示，属于典型的不履行合同义务的行为，故***关于“以焊接接头的方式计算钢筋量”的主张不应得到支持。3、如果***坚持以焊接接头方式计算钢筋量，其就应另行支付按照当时的市场行情每吨560元支付***制作安装钢筋的费用。根据《工程造价鉴定意见书（**）》可知，按焊接接头计算的钢筋量为1858.61吨，故***应另行支付制作安装钢筋费用1858.61吨×560元/吨=1040821.6元。此外，即使按照焊接接头方式计算钢筋量，也应按定额计算焊接接头的对价价款和制作费用，而《工程造价鉴定意见书（**）》仅仅列明了案涉工程焊接接头的直径和数量，并未列明焊接接头的单价，更未计算出焊接接头的对价价款和制作费用，故若是以焊接接头方式计算钢筋量，应补充鉴定。4、***向***支付钢筋制作安装费用，既属于《钢筋分项工程协议书》约定的义务，也符合生活常理，《钢筋分项工程协议书》约定支付钢筋制作安装费用的方式就是交付按照绑扎搭接头计算的钢筋量，故应以《工程造价鉴定意见书（**）》中钢筋接头按绑扎搭接接头计算的钢筋量1972.95吨作为认定***完成的工程量的依据。 四、就钢筋的价格问题，一审径直以“***尚欠的钢筋量”ד工程造价鉴定意见书（**）确定的钢筋每吨的平均价格4345.52元”计算“***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款”是错误的。1、因为以钢筋平均价格去计算，仅是相对准确，而非绝对准确，应是在***实际提供的钢筋型号、时间、单价无法确定进而导致***实际提供的钢筋对价款无法确定时才选择的无奈之举。而本案中，《送货单》上明确载明了***实际提供的钢筋型号和时间，结合《工程造价鉴定意见书》之《分部分项工程量清单与计价表》确定的单价，完全可以准确计算出***实际提供的钢筋对价款。既然确定了***实际提供的钢筋对价款，那么“***就其未提供的钢筋数量应向***支付工程款”=***应提供钢筋对价款-***实际提供的钢筋对价款。2、根据《工程造价鉴定意见书（**）》第3页三、计价依据可知，鉴定机构鉴定钢筋的价格是参照《漳州建设工程材料信息》2010年3月～2012年10月施工各期的钢筋材料信息价格。即鉴定机构鉴定钢筋的价格仅仅是钢筋实物的价值，而非***所称的是包含税费、人工费在内的综合单价，故***关于“鉴定机构鉴定钢筋的价格为包含税费、人工费在内的综合单价，而非钢筋实物的价值，鉴定结论中的钢筋总价不能作为裁判依据”的主张不能成立。 五、***向***主张返还保证金100万元未超过诉讼时效，一审以“已超过诉讼时效为由，不予支持”的法律适用是错误的。1、***向***主张返还保证金100万元未超过诉讼时效。根据《钢筋分项工程协议书》第四、五条的内容可知，乙方（***）借给甲方（***）人民币150万元作为工程保证金，在四层**完成退还80万元，在屋面**完成10天内退还70万元，但自交保证金之日起不得超过6个月。如甲方（***）在保证金期限内没有退还给乙方（***），就按月利息2%付给乙方（***）。***交付保证金的时间为2009年12月10日，根据双方约定，***应在2010年6月10日前向***返还保证金，逾期未还的，应按月利率2%计付利息。该协议条款实质并未约定还款日期，2010年6月10日是免息日和计息日的界限，而非还款期限，***可以随时要求***返还保证金，故不存在所谓的“超过诉讼时效”问题。2、***尚欠***的保证金为100万元，应当予以支持。首先，***关于“2010年10月9日以现金归还***保证金50万元”的主张不能成立。***是于2010年7月3日通过转账的形式向***退还保证金50万元，后***要求***补充出具收条（2010年10月9日）以确认收到保证金50万的事实，不存在***于2010年10月9日以现金归还***保证金50万元的事实。其次，***关于“2010年8月5日以转账的方式归还***保证金30万元”的主张不能成立。根据***提交的《收条》（2010年8月5日）可知，***于2010年8月5日向***转账支付30万元系支付***施工的南靖世纪豪庭1#楼钢筋分项工程的工程款，并非返还案涉工程的保证金。再次，***关于“2011年7月6日以转账的方式归还***保证金20万元”的主张不能成立。根据***补充提交的《收条》（2011年1月5日）和《借款凭证》（2010年5月6日）以及《收条》（2010年7月3日）、《收条》（2010年8月5日）可知，***共收到***就南靖世纪豪庭1#楼的钢筋工程款330万元，这与《结算单》载明的合计3316567元工程款相互印证，足以说明当***收到***款项时，***会向***出具一张收条，并且在收条上明确注明具体是哪个工程。***是依据2011年7月6日的《存款凭证》来声称其向***返还保证金20万元，但该份《存款凭证》并无相应的收条，显然违背双方交易习惯，与事实不符，且《存款凭证》载明的转账对象是***而非***，故***提供的证据无法证明其于2011年7月6日以转账的方式归还***保证金20万元。最后，***仅收到2010年7月3日***以转账方式退还的保证金50万元，故***尚欠***的保证金100万元。 六、一审认定本案***与***签订的《钢筋分项工程承包协议书》无效，是正确的。承包钢筋分项工程需要相应的建筑业企业施工资质。本案中，无论是***还是***都是个人，不可能具备相应的建筑业企业施工资质，违反了法律法规的强制性效力性规定，故应认定《钢筋分项工程承包协议书》为无效合同。虽然《钢筋分项工程承包协议书》无效，但***完成案涉钢筋分项工程，并经验收，质量合格，交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，可以参照合同约定结算支付工程价款。 七、***提起本案诉讼并未超过诉讼时效。1、根据双方签订的《钢筋分项工程协议书》的约定，甲方（***）按业主结算量的98.5%在工程竣工1个月内向乙方（答辩人）提供100%的钢筋量。换言之，只有当业主结算且工程竣工后才存在甲方向乙方***筋量的问题。本案中，工程竣工验收的时间为2012年8月20日，但业主结算的时间，***一直无从得知，直到本案的第一次庭审后，***前往漳州市城市建设档案馆才知晓建设单位中森置业公司已经与中森建设公司进行了最终结算且备案登记，故根本不存在***明知自己权利受侵害而怠于行使诉权的问题。2、***与***在起诉之前从未对***完成的工程量进行结算确认。3、***关于“***于《结算单》的形成时间即2014年1月29日之后的六个月时就与***进行了结算，故***于当时就知道自己的权利受侵害，截止今日才起诉已过诉讼时效”的主张不能成立。首先，《结算单》的形成是***将电子版的图纸发给***，后由建研公司作出***完成的钢筋量，但双方并未在《结算单》的形成之时就钢筋量进行最终结算，不存在***当时就知道自己的权利受侵害的问题。其次，***一方面否认***提交的《结算单》可作为认定***完成工程量的依据，一方面又认为***在当时就已经认识到该份《结算单》系双方结算的结果，在逻辑上显然是自相矛盾。 八、如前所述，***确实拖欠***钢筋工程款和履约保证金，故本案不属于虚假诉讼。相反，比对***提供的《收条》（2010年7月3日）和***提供的《收条》（2010年7月3日）可知，***提供的《收条》（2010年7月3日）系裁剪、伪造证据，严重妨碍人民法院审理案件且侵犯了***的合法权益，应追究相应的法律责任。 针对***的上诉，中森公司答辩称：1、***与***之间的款项是否结算清楚，其无法进行确认，由法院依法认定。2、本案的诉讼时效已经超过了，没有异议的。3、本案的争议，不是建设工程施工合同纠纷，属于特殊的加工承揽合同，***提供钢筋给***加工，***包的只是钢筋劳务制作，本案中的钢筋制作工程款已经全部结算清楚。***是否有帮***垫付钢筋与合同不符，合同没有约定垫付钢筋。本案关于钢筋部分的制作工程款已经全部支付完毕。***承认***已支付工程款500多万元，该金额足以覆盖钢筋制作部分的劳务工资，该合同已经全部履行完毕。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***立即支付尚欠工程款3193093.42元及自起诉之日起至还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。2、判令***退还工程履约保证金150万元。3、判令中森公司对***的上述第1项、第2项债务承担连带偿还责任。4、由***、中森公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更第1、2项诉讼请求为：1.判令***支付尚欠工程款2823400.65元及自起诉之日起至还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判令***退还工程履约保证金100万元。 一审法院认定事实：2009年12月9日,***作为乙方、***作为甲方,双方签订一份《钢筋分项工程承包协议书》,约定:甲方将漳州中森置业有限公司（一期）工程的钢筋分项工程的制作、安装绑扎分包给乙方施工;承包方式以甲方提供材料，乙方负责制作及安装，封顶前整幢钢筋量全部甲方提供，本工程如采用钢筋直螺纹套筒接头由甲方负责；质量要求按甲方提供的施工图纸、设计更改为03G101系列标准图集的规定进行制作，安装直至验收合格；钢筋重量结算方式按设计图纸及设计更改，按国家有关规范计算，即**每捌米计算一个绑扎搭接头，柱筋每层每支计算一个绑扎搭接头，地下室剪力墙及柱每层每支计算一个绑扎搭接头，梁底部钢筋以每个支座计算锚固，板每跨断开计算，绑扎搭接头长度及锚固长度以图纸说明为准，若图纸设计Φ6钢筋应更改为Φ6.5计算（采用绑扎搭接形式），甲方必须在工程竣工1个月内对乙方的工程钢筋量进行结算并在当月结算***筋量，按业主结算量的98.5%在封顶1个月内提供95%，在工程竣工1个月内提供到100%（全部付清）；如图纸有更改或增加应在本工程竣工1个月内一并计算***筋量；乙方借给甲方150万元作为工程保证金，在四层**完成退还80万元，在屋面**完成10天内退还70万元（但自交保证金之日起不得超过6个月）；如甲方在保证金期限内没有退还乙方，就按月利息2%付给乙方；双方根据本协议所约定的方式对本工程量进行确定时如发生争议，由具有审核资料的审计部门进行审核确认等内容。次日，***向***转账150万元，***向***出具收条，确认收到保证金150万元。 合同签订后,***实际进行施工。2010年3月13日至12月19日，***分别12次向***提供钢筋共计1326.825吨。2011年1月8日，***向***提供钢筋311.272吨。 2010年7月3日，***向***名下农村信用社账户（账号6221…4322）存入50万元。2010年8月5日，***向***兴业银行账户转账30万元。2010年10月9日，***向***出具一份收条，确认收到中森**美地1#2#3#4#9#楼工地保证金50万元。2011年4月1日，***通过其名下工商银行账户向***名下农村信用社账户（账号6221…4322）转账50万元。 2010年4月1日起至2011年3月24日期间，***分别23次向***领用钢筋共计6.042吨。 2014年1月29日，***通过其员工***的账户向***转账35万元，***出具收条确认收到钢筋120吨，折价35万元。 另查明，中森**美地第一期（第I标段1#、2#、3#、4#、9#）工程的建设单位为漳州中森置业有限公司，施工单位为中森公司，该工程于2009年12月30日开工，于2014年2月18日办理竣工备案登记手续。案涉工程钢筋施工实际采用焊接接头方式。 诉讼过程中，***向一审法院申请对案涉钢筋分项工程的钢筋量及对应价款进行鉴定。一审法院依法委托***诚建工程管理有限公司进行鉴定。2021年5月29日，***诚建工程管理有限公司出具闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书，工程鉴定结果：中森**美地1#、2#、3#、4#、9#楼的钢筋量1972.95t,对应价款为8573493.85元。2021年6月13日，***诚建工程管理有限公司出具闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书（**），工程鉴定结果：1、钢筋接头按绑扎搭接接头计算的情况：中森**美地1#、2#、3#、4#、9#楼的钢筋量为1972.95t，对应价款为8573493.85元。2、钢筋接头按焊接接接头计算的情况：中森**美地1#、2#、3#、4#、9#楼的钢筋量为1858.61t，对应价款为8083105.72元。***质证认为应当以绑扎搭接接头计算钢筋量，如果以焊接接头计算对应价款不能作为结算的依据，且意见书仅列明焊接接头的数量，未列明焊接接头的单价，未计算焊接接头的价款及制作费用，若以焊接接头方式计算钢筋量，则需要补充鉴定。***质证认为绑扎搭接接头的数据不能作为定案的依据，案涉工程采用焊接的方式；鉴定意见对于焊接方式计算的钢筋量也没有扣除**部分的绑扎量；价格都是采用综合单价，案涉的款项只是钢筋本身的价格。中森公司质证认为，对鉴定意见书的三性均有异议，采用焊接的方式计算的钢筋量与初稿相差才1吨，但是梁焊接的钢筋实际比绑扎方式少100吨。2021年7月15日，***诚建工程管理有限公司鉴定人林**、***出庭接受双方当事人质询时**，根据钢筋分项工程协议的约定，鉴定意见计算的钢筋对应价款没有计算制作安装费及焊接接头的安装费；按焊接接头计算的钢筋量所有**都是按绑扎计算；案涉钢筋分包协议书在当时较为通用，在钢筋价格超过3500元/吨的时候，没有制作安装费，都是用结余的钢筋量来支付工人工资及制作安装费；根据钢筋分项工程的约定，应当根据绑扎接头的量来计算。***因鉴定支出鉴定费152976元。 一审法院认为，个人并不具备建筑业企业施工资质，故***与***签订的《钢筋分项工程承包协议书》中与工程施工相关的约定，违反了法律法规的强制性规定，依法应认定无效。 本案双方争议的焦点问题是:一、***的起诉是否超过诉讼时效。二、***与***双方约定的钢筋数量如何认定，***应否向***支付钢筋对价款。三、中森公司应否对***的债务承担连带清偿责任。四、***能否主张***返还履约保证金。针对争议焦点，一审法院逐一分析认定如下: 关于焦点问题一，***的起诉是否超过诉讼时效问题。一审法院认为，（1）本案查明的事实表明，在***提起本案诉讼前，***与***双方并未对工程量进行结算，***应当交付多少钢筋数量尚未明确，即没有明确付款时间及金额,债权债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，故***针对工程量提出的第一项诉讼请求没有超过诉讼时效。（2）关于工程保证金的诉讼时效问题。虽因缺乏建筑施工资质导致案涉钢筋分项工程承包协议书中关于工程施工部分的约定无效。但是，双方在协议中约定***借给***150万元作为工程保证金，并约定了保证金返还的具体时间及逾期返还的违约责任，该约定与双方建筑施工资质无关，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定。根据《合同法》第五十六条的规定，部分合同无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。就本案情况看，认定***与***之间建设工程分包关系无效，不会影响保证金的效力。因此，应当认定协议书中关于保证金的约定条款有效。***于2009年12月10日向***交付保证金150万元，双方合同明确约定保证金的退还时间为“自交保证金之日起不得超过6个月”，故***应当于2010年6月10日前向***返还保证金，保证金返还的诉讼时效应当自2010年6月11日起算。***于2020年4月9日才提起本案诉讼主张返还履约保证金，且其也未提交证据证明其在诉讼时效期间内向***提出履行请求或诉讼时效存在中断的情形，故其起诉主张***返还保证金已经超过诉讼时效。 关于焦点问题二，***与***双方约定的工程量如何认定，***应否向***支付钢筋对价款的问题。***认为，案涉钢筋分项工程的工程款支付具有特殊性，并非通过约定单价按量支付，而是通过***以先进的工艺来节省钢筋量，钢筋量的结余就是对应获得的对价工程款。案涉《钢筋分项工程协议书》第四条约定，案涉工程结算钢筋的规则是按绑扎搭接接头计算钢筋量，而非以焊接接头方式结算。故无论案涉工程实际是否采用焊接接头的方式，均应当按绑扎搭接接头的方式结算工程量。根据《工程造价鉴定意见书（**）》载明内容，按绑扎搭接接头计算的钢筋量为1972.95吨，故***应当提供的钢筋量为1972.95吨×98.5%=1943.35吨，对应的钢筋对价款为8573493.85元×98.5%=8444891.4元。***实际提供的钢筋量1440.431吨（实际提供钢筋1446.825吨-领用6.394吨），对照《工程造价鉴定意见书（**）》之《分部分项工程量清单与计价表》确定的单价，***实际提供的钢筋对价款为5621490.75元，故***尚欠***的工程款为8444891.4元-5621490.75元=2823400.65元。***认为，双方签订的《钢筋分项工程协议书》并未约定双方按绑扎方式结算钢筋量，相反是明确约定“按业主结算量的98.5%”进行结算。双方协议书有关绑扎接头计算方式，是双方对于***钢筋施工的工艺方式要求，并非双方钢筋量结算方式约定。除***自认收到的钢筋1446.825吨外，***还以款项或交付实物等方式交付600吨的钢筋。双方已就案涉工程于2014年1月29日结算清楚，不存在欠付情况。中森公司认为，***将其承包的钢筋分项工程的制作、安装、绑扎分包给***施工，合同标的物为钢筋的制作、安装、绑扎劳务工程。***未提交证据证明***拖欠其工程款的事实，***已超付工程款。 一审法院认为，虽***与***建设工程分包关系无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，承包人即***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 （一）关于***与***之间约定的钢筋量的确定。案涉工程钢筋量经***诚建工程管理有限公司审核并出具鉴定意见书，且鉴定人员亦出庭接受双方当事人的质询，鉴定公司及其鉴定人员具备鉴定资质,鉴定程序合法，可以认定其证明力，闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书（**）可作为认定案涉钢筋量的依据。该鉴定意见书分别对钢筋接头采用绑扎搭接接头和焊接接头二种情况进行计算，对于应采用哪种计算方式认定钢筋量，具体分析如下：首先，案涉《钢筋分项工程承包协议书》第四条约定“钢筋重量结算方式，按设计图纸及设计更改，按国家有关规范计算，即**每捌米计算一个绑扎接头，柱筋每层每支计算一个绑扎搭接头…若图纸设计Φ6钢筋应更改为Φ6.5计算（采用绑扎搭接形式）”，可见双方约定钢筋重量结算方式采用绑扎搭接方式。其次，***主张双方的交易习惯是双方以合同约定的绑扎的方式计算钢筋量，然后施工方以结余的钢筋量作为报酬。因案涉《钢筋分项工程承包协议书》中并未约定钢筋分项工程施工应支付的工程价款,在合同未约定发包方应当支付报酬的情形下，根据合同权利义务对等的原则，***主张的交易习惯较为符合常理。第三，***诚建工程管理有限公司鉴定人林**、***在出庭接受询问时也**案涉钢筋分包协议书在当时较为通用，在钢筋价格超过3500元/吨的时候，没有约定制作安装费，用结余的钢筋量来支付工人工资及制作安装费，鉴定意见的依据是案涉《钢筋分项工程承包协议书》的约定，案涉工程钢筋量应按绑扎搭接接头方式计算，即按闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书（**）记载的按绑扎搭接头的方式计算钢筋量为1972.95吨。综上，按绑扎搭接头方式计算钢筋数量更加符合双方当事人意思表示和交易习惯，应当认定案涉工程的钢筋数量为1972.95吨。 （二）关于***已经向***提供钢筋数量的认定。（1）***自认收到钢筋1446.825吨，该数量可予确认。（2）***提供26份钢筋领用单主张被***领回钢筋6.394吨，对于其中经***签名确认的6.042吨，予以扣除。其余部分，不予认定。（3）***主张其于2011年1月8日向***提供钢筋311.272吨并提供提货结欠款凭据为证。***辩称该钢筋用于其他工程，但***未能提供相反证据予以证明，故对该钢筋数量311.272吨予以认定。因此，***提供给***的钢筋数量为1446.825吨-6.042吨+311.272吨=1752.055吨。 （三）***同意按鉴定意见载明的钢筋量1972.95吨按98.5%计算应收取的钢筋量，故***就案涉工程应当支付***钢筋数量为191.30075吨（1972.95吨×98.5%-1752.055吨）。结合鉴定意见书确定的钢筋量和对应价款确定钢筋每吨的平均价格为4345.52元（8573493.85元÷1972.95吨），故***应就其未提供的钢筋数量向***支付工程款831301.24元（191.30075吨×4345.52元）。 （四）***于2011年4月1日以转账方式支付***钢筋款50万元，可在***应当支付的钢筋对价款中予以扣除。扣除后，***还需支付钢筋对价款331301.24元（831301.24元-500000元）。 关于焦点问题三，中森公司应否对***的债务承担连带清偿责任问题。一审法院认为，案涉《钢筋分项工程协议书》的签订主体是***与***，***与中森公司之间未就案涉工程施工签订任何合同，两者之间没有合同关系。***请求中森公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于焦点问题四，***应否向***返还履约保证金问题。一审法院认为，如前焦点问题一所述，***主张***返还履约保证金显然已经超过法定的诉讼时效。因此，依照关于诉讼时效期间及超过诉讼时效不予保护的相关法律规定，对***的该项诉讼请求，不予支持。 综上，***应付***钢筋对价工程款的数额为331301.24元。***主张***支付工程款2823400.65元，予以支持331301.24元，超过部分，不予支持。***主张***就欠付工程款支付自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。鉴于本案工程总价款系进行造价鉴定后得出，***为此预先支付了鉴定费152976元，根据双方当事人的各自主张及鉴定的结论，按比例由***负担133521元，***负担19455元。***主张***返还保证金100万元，已经超过诉讼时效，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***支付工程款331301.24元利息（利息以331301.24元为基数，自2020年4月9日起至实际给付款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37387元，由***负担31117元，***负担6270元。鉴定费152976元，由***负担135026元，***负担17950元。 二审诉讼中，上诉人***与被上诉人中森公司均没有提交新的证据。上诉人***提交一组证据：《借款凭证》（2011年7月1日）、《借款凭证》（2011年8月9日）、《存款明细账》，证明***曾向其雇佣的***支付福建漳州闽华超纤实业有限公司一期、二期钢筋分项工程的安装工资款，闽华超纤实业有限公司一期、二期钢筋分项工程早期由***施工，而非***所称的“***从未在闽华超纤工程施工”。上诉人***质证认为，证据超过举证期限，不能作为本案的定案依据。附条件质证：1、借款凭证的真实性、合法性及关联性均有异议，借款凭证***有出庭作证，但是一审***没有提供。2、存款明细账真实性没有异议，关联性有异议。存款明细账无法证明与闽华超纤有关系，借款用途也是空白的，没有注明工地。从时间上，存款明细发生在2011年的7-8月份，闽华超纤的钢筋部分工程在2010.3月份就已经完工了。被上诉人中森公司的质证意见与上诉人***的质证意见一致。 本院认为，上诉人***二审提交的三份证据，均能提供原件进行核对，对于证据的真实性本院予以确认。至于证明内容，因款项未明确注明用途，无法证明款项的性质，只能证明***曾经支付***一定金额的款项。 案经本院审理，上诉人***、上诉人***、被上诉人中森公司对于一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人***认为一审遗漏查明以下事实：1、遗漏查明2011年1月8日，***向***提供钢筋311.272吨是供应案涉工程还是闽华超纤实业工程。2、遗漏查明2011年4月1日，***通过其名下工商银行账户向***名下农村信用社账户转账50万元是案涉工程还是闽华超纤实业的钢筋分项工程的工程款。3、遗漏查明2010年8月5日，***向***兴业银行转账30万元是否与案涉工程的保证金有关。4、遗漏查明2010年7月3日，***向***名下农村信用社账户存入50万元与2010年10月9日，***向***出具一份收条，确认收到中森**美地1#2#3#4#9#楼工地保证金50万元是否为同一笔款项。上诉人***认为一审遗漏查明以下事实：1、遗漏认定2010年7月3日***有现金支付本案钢筋款40万元给***。2、遗漏认定2011年7月6日***有按***要求转入20万元给***，用于归还本案保证金。3、一审只列明两份鉴定，遗漏一份2021年4月21日的初稿，该份初稿鉴定出来的数据是1859.636吨，鉴定的方式是包含***都是按绑扎的方式。被上诉人中森公司认为一审遗漏查明以下事实：1、遗漏认定中森公司与***的承包协议书，一审认定与本案无关联是错误的，关系到中森公司跟***如何结算款项。2、遗漏认定中森公司支付***款项是34188361元。3、遗漏认定第五份建设工程结算审核结算书，是中森公司与***委托第三方进行审核，审核出来的工程数量是31701135元。4、遗漏认定鉴定只是对绑扎做了说明，即使最后一份鉴定，**部分仍按绑扎计算是错误的。对上诉人***、上诉人***、被上诉人中森公司认为一审遗漏查明的事实部分，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。 本案当事人争议的焦点为：一、上诉人***主张上诉人***支付尚欠工程款2822080.65元及利息能否成立的问题；二、上诉人***主张上诉人***退还保证金100万元能否成立的问题；三、被上诉人中森公司应否承担连带责任的问题；四、本案是否超过诉讼时效的问题。对此，本院逐一分析认定如下： 一、关于上诉人***主张上诉人***支付尚欠工程款2822080.65元及利息能否成立的问题 本院认为，由于***与***均不具备钢筋施工资质，故双方之间签订的涉案工程《钢筋分项工程承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，因此，***请求参照合同约定支付工程价款，可以支持。 （一）关于***应向***提供的钢筋量。涉案《钢筋分项工程承包协议书》第四条约定“钢筋重量结算方式，按设计图纸及设计更改，按国家有关规范计算，即**每捌米计算一个绑扎接头，柱筋每层每支计算一个绑扎搭接头…若图纸设计Φ6钢筋应更改为Φ6.5计算（采用绑扎搭接形式）”，故承包协议约定的钢筋重量结算方式是采用绑扎搭接方式。即绑扎搭接方式是双方约定钢筋重量的结算方式，并非双方约定的钢筋施工方法。故***主张应按焊接接头方式计算钢筋量，与双方约定不符，不予采纳。经***诚建工程管理有限公司审核并出具闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书（**），按绑扎搭接头方式计算的钢筋量为1972.95吨。因此，涉案工程需要钢筋总量为1972.95吨。***同意按约定98.5%计算应收取的钢筋量，故***应向***就涉案工程提供的钢筋量为1943.36吨（1972.95吨×98.5%）。 （二）关于***已向***提供的钢筋量。1、双方无异议的钢筋量：（1）***自认收到钢筋1446.825吨；（2）被***领回钢筋6.042吨。2、双方有争议的钢筋量，本院逐一分析如下： （1）2011年1月8日的311.272吨。***认为是福建漳州闽华超纤实业的钢筋分项工程的钢筋；***认为是涉案工程的钢筋。本院认为，2011年1月8日的311.272吨钢筋并非涉案工程的钢筋。首先，该《提货结欠款凭据》没有明确注明是涉案中森**美地工地，与其他《送货单》、《提货结欠款凭据》及2014年1月29日出具的收到35万元（折120吨）的《收条》均有注明中森**美地工地的交易做法不符。其次，该《提货结欠款凭据》中载有Φ28和Φ32型号的钢筋，而在鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中“各幢钢筋具体明细数量及汇总如下表”并无此二种型号的钢筋。 （2）2010年7月3日的40万元和2011年4月1日的50万元。***认为2010年7月3日的40万元是以现金方式支付给***，按当时钢筋单价约3500元/吨，折为114.2857吨；2011年4月1日的50万元是以转账方式支付给***，按当时钢筋单价约3700元/吨，折为135.1351吨。***则认为，2010年7月3日的40万元是南靖世纪豪庭工地的钢筋款，2011年4月1日的50万元是福建漳州闽华超纤实业的钢筋分项工程的钢筋款。本院认为，双方签订的《钢筋分项工程承包协议书》明确约定承包方式为“甲方提供材料”，即***提供钢筋材料，现***以“货币”方式提供钢筋，显然与协议书约定不符。在双方之间存在合作多个钢筋项目工地，且***主张该款项为其他项目款项的情形下，***的履行方式不符合协议约定，其应进一步举证是应***要求而改变履行方式，而***未能进一步举证，故应承举证不利的法律后果，其主张2010年7月3日的40万元和2011年4月1日的50万元是支付涉案工程的钢筋款，依据不足，本院不予采纳。 因此，***实际已向***提供的钢筋量为1440.783吨（1446.825吨－6.042吨）。一审认定2011年1月8日的311.272吨为涉案工程钢筋，并认定2011年4月1日的50万元为涉案钢筋款，认定错误，本院依法予以纠正。 （三）关于***尚欠的钢筋量及具体价款问题。根据以上分析，涉案工程***应向***提供钢筋1943.36吨，***实际已向***提供钢筋1440.783吨，因此，***尚欠***涉案工程钢筋为502.577吨（1943.36吨－1440.783吨）。因***与***均不同意以平均价作为钢筋单价，本院据此要求双方就***已交付钢筋，分别以送货单据记载的单价和鉴定意见书记载的单价为依据，计算得出***已交付钢筋的价款。***得出的金额分别为：送货单价的价款为5456818.3元，鉴定单价的价款为5708223.4元（上诉状中以鉴定单价依据得出的价款为5622810.75元）；***得出的金额分别为：送货单价的价款为5069862.55元，鉴定单价的价款为5615766.45元。本院认为，因涉案钢筋总量及对应的价款，均是以鉴定方式计算得出，***上诉时，也是以鉴定单价为依据进行计算，且以鉴定单价计算得出的金额明显大于以送货单价计算得出的金额，故应以鉴定单价计算价款较为客观公正。现***计算得出的金额大于***计算得出的金额，属对其自身民事权利的处分，本院予以准许，故本院采纳***以鉴定单价计算得出的金额，即认定***已交付的钢筋价款为5708223.4元。根据***诚建工程管理有限公司审核并出具闽XCJ价鉴[2021]005号工程造价鉴定意见书（**），涉案工程需要钢筋总量为1972.95吨，对应价款为8573493.85元。***同意按约定98.5%计算应收取的钢筋量，故***应向***就涉案工程提供的钢筋量为1943.36吨（1972.95吨×98.5%），对应价款为8444891.44元（8573493.85元×98.5%）。***已交付的钢筋价款为5708223.4元，因此，***尚欠***的钢筋价款为2736668.04元（8444891.44元－5708223.4元）。***主张***尚欠钢筋款2822080.65元，超过2736668.04元部分不予支持，予以驳回。同时，因***未能及时付款，给***造成一定的资金占用费损失，故***诉求自本案起诉之日即2020年4月9日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。***辩称其2014年1月29日支付***35万元（折120吨钢筋）后，双方便已结算清楚，与事实不符，缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人***主张上诉人***退还保证金100万元能否成立的问题 本院认为，***确认收到***保证金150万元，***确认于2010年7月3日收到***转账退还的50万元。***主张***尚欠100万元保证金，***则主张其还于2010年8月5日转账支付30万元，2010年10月9日现金支付50万元，2011年7月6日转账支付20万元。经审查，2010年8月5日转账支付30万元，有兴业银行个人客户回单为证，可以确认。2010年10月9日现金支付50万元，有“收条”为据，可以确认。2011年7月6日转账支付20万元，因是转账至案外人***账户，***未能举证是依***要求支付，故不予采纳。***主张2010年8月5日转账支付的30万元，是南靖世纪豪庭项目工地的款项，但未能进一步举证证明，应承担举证不能的法律后果。***还辩解2010年10月9日现金支付的50万元，就是2010年7月3日***转账支付的50万元，但其并未在“收条”中明确予以注明，应承担不利的法律后果。因此，本院确认***已退还***保证金：2010年7月3日转账支付50万元、2010年8月5日转账支付30万元、2010年10月9日现金支付50万元，尚欠***保证金20万元（150万元－50万元－30万元－50万元）。***主张***退还保证金100万元，超过20万元部分不予支持，予以驳回。 三、关于被上诉人中森建设公司应否承担连带责任的问题 本院认为，承担连带责任必须有法律规定或当事人约定，涉案《钢筋分项工程协议书》的签订主体是***与***，中森公司并未加盖任何印章，***与中森公司之间未就涉案工程施工签订任何合同，两者之间没有合同关系。根据合同相对性原则，***请求中森公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 四、关于本案是否超过诉讼时效的问题 本院认为，首先，涉案《钢筋分项工程协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，根据该无效协议书取得的财产含保证金150万元，双方应予相互返还，不能简单以约定适用诉讼时效规定。其次，***与***之间尚未就涉案工程的工程价款进行最终结算，双方之间的俩权债务关系尚未明确，诉讼时效并未开始起算。第三，虽然《钢筋分项工程协议书》约定***应6个月内返还保证金，但同时也约定如果未按期返还则需按月2%计付利息，双方之间的真实意思表示应为***同意***欠付，但需支付一定的利息，故***主张退还保证金并未超过诉讼时效。因此，本案并未超过诉讼时效，***主张本案超过诉讼时效，与事实不符，与法律规定不符，不能成立。一审认定***主张退还保证金超过诉讼时效错误，依法应予纠正。 至于鉴定费问题，***与***上诉均认为应由对方承担，因本案启动鉴定程序，是基于双方当事人对涉案工程的钢筋量及对应价款无法达成一致意见所致，虽然由***申请鉴定，但通过鉴定有利于查清案件事实，有利于案件的公平公正处理，故本院酌情确定由***与***各负担一半，即***与***各负担76488元（152976元÷2）。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持，即钢筋款支持2736668.04元及自起诉之日即2020年4月9日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，超出部分不予支持，予以驳回；保证金支持20万元，超出部分不予支持，予以驳回。***的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实基本正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初665号民事判决; 二、上诉人***应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款2736668.04元及利息（利息自本案起诉之日即2020年4月9日起至付清款项之日止，以2736668.04元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）; 三、上诉人***应于本判决生效之日起十日内退还上诉人***保证金20万元； 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费43657元，由上诉人***负担7094元，上诉人***负担36563元。一审案件受理费37387元，由上诉人***负担7094元，上诉人***负担30293元；鉴定费152976元，由上诉人***76488元，上诉人***负担76488元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二一年十一月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。