中铁十九局集团矿业投资有限公司、扬州鑫振泰投资置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新22民再1号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十九局集团矿业投资有限公司，住所地北京市丰台区风荷曲苑2号楼。

法定代表人：张德峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹子良，男，系该公司法务。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州鑫振泰投资置业有限公司，住所地江苏省扬州市江都区武坚工业园。

法定代表人：徐金华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨康，新疆昆莫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆钢铁雅满苏矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路。

法定代表人：张敬全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪恩海，男，系该公司法务。

再审申请人中铁十九局集团矿业投资有限公司（以下简称中铁十九局矿业公司）因与被申请人扬州鑫振泰投资置业有限公司（以下简称扬州鑫振泰公司）、新疆钢铁雅满苏矿业有限责任公司（以下简称雅满苏矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新22民终285号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年3月8日作出（2021）新民申3144号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2022年4月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中铁十九局矿业公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审案由为建设工程施工合同纠纷，扬州鑫振泰公司主张对结算的工程价款中柴油价款进行调差，但是原审没有查清建设工程施工合同是否有效、柴油价款是不是合同价款的组成部分、双方对工程价款有没有结算、是否需要进行柴油价款调差等问题。原审法院将没有证明力的中石油销售有限公司哈密分公司营销部客户管理部提供销售单价和扬州鑫振泰公司单方面计算的调差金额作为判决依据有误。二、原审判决认定中铁十九局矿业公司应退还扬州鑫振泰公司柴油差价款4，867，462元依据的主要证据是扬州鑫振泰公司提交的《2012-2016历年柴油差价》，该证据未经质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。一审法院要求扬州鑫振泰公司说明扣除油料款的依据，扬州鑫振泰公司后提交该份证据，一审法院未组织质证，据此未经质证的证据认定中铁十九局应退还扬州鑫振泰公司柴油差价款4，867，462元的事实，二审法院对此亦未进行纠正错误。一审判决中认定“法院调取的证据，计算的差价”，与扬州鑫振泰公司申请鉴定评估的事实不符，且该事项不属于人民法院依职权应当调取的证据范围。三、原审判决适用法律错误。扬州鑫振泰公司提供的中石油哈密分公司2012年1月1日至2017年3月1日销售价格的证据，仅有中石油哈密公司营销部客户管理部的部门印章，并无单位印章，更没有负责人及材料制作人的签字，不符合民事证据的规定，属于非法证据，原审法院对该份证据采信有误。四、本案审判组织不合法，中铁十九局矿业公司申请一审主审审判员回避，认为其存在违反法定程序的情况，而二审法院对一审驳回回避申请的错误未予纠正不当。五、原审违法剥夺当事人的辩论权利，一审法院未向中铁十九局矿业公司送达起诉状副本、未告知诉讼权利，违法剥夺中铁十九局矿业公司的辩论权利。六、原审遗漏且超出原告诉讼请求。一审法院在扬州鑫振泰公司未提交起诉状的情况下受理案件并进行审理、二审法院在法庭辩论结束的情况下准许扬州鑫振泰公司放弃诉讼请求均不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定申请再审。

扬州鑫振泰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁十九局矿业公司的再审请求不能成立。理由如下：一、关于基本事实：扬州鑫振泰公司从中铁十九局矿业公司处承揽了“磁海铁矿”的开采业务，双方在《劳务承包协议书》中针对本案唯一争议焦点即“油料价格”是否调整及如何调整进行了明确而又详尽的约定。本案合同履行过程中的油料是由中铁十九局矿业公司提供，购买油料的票据由第三方直接向中铁十九局矿业公司提供，油料的基准价是合同明确约定的，而油料的结算价是当期当地的市场价。基于以上事实足以证实案涉工程应当进行油料补差及差额计算。二、扬州鑫振泰公司认为应当进行油料调差。首先，《劳务承包协议书》约定以当期当地市场价为结算价，该条是双方真实意思表示、理应作为双方油料结算的依据。该条明确了结算价为当期当地的市场价，扬州鑫振泰公司申请调取的是中石油哈密分公司的当期柴油销售零售价完全符合合同约定，也是唯一符合约定的市场价。且中铁十九局矿业公司提供的油料价明显高于市场价，只有按照该条约定进行油价调差，才符合双方订立合同时的原本意思和公平原则。其次，中铁十九局矿业公司向扬州鑫振泰公司提供的油料不是无偿的，是要从扬州鑫振泰公司的工程款中扣除的，双方之所以对油料价款进行特别约定，是因为案涉工程油料用量巨大，可达到工程产值约15％，而扬州鑫振泰公司的工程价款仅是依据扬州鑫振泰公司开采方量与合同约定的固定方量单价计算的，所以油料款是扬州鑫振泰公司成本的一部分，该部分的成本过高会导致扬州鑫振泰公司的利润降低，所以要求退回油料差额是必要且合理的。最后，双方在《终止劳务承包合同及撤场协议书》第三条中明确约定“双方在本协议签订两月内完成最终决算并签订决算协议”，由此也可知该撤场协议及《验工计价单》均不是双方最终的决算。因双方未进行最终决算且中铁十九局矿业公司拒不履行两月内决算完毕的合同义务，扬州鑫振泰公司在2018年6月8日通过哈密市正信公证处向扬州鑫振泰公司发出经公证要求进行结算的请求，但中铁十九局矿业公司仍不予理会，扬州鑫振泰公司无奈之下于2019年向人民法院提起诉讼。三、关于油量差额计算依据的证据问题。首先，《验工计价单》不是双方认可油料价款的依据。《验工计价单》中油料价款为中铁十九局矿业公司单方提供的价格且仅提供了数据，至今未见到任何票据，它既不是合同约定的基准价，也不是合同约定的当期当地市场价，更未依照合同约定的调价方式计算。《验工计价单》仅是根据票据、产量的纸质记录，不是结算凭证。《验工计价单》是在撤场时补签且具有一定的胁迫性，2016年10月30日会谈纪要可充分证实这两点。该会议纪要载明中铁十九局矿业公司要求扬州鑫振泰公司必须签订《验工计价单》后才履行付款义务，扬州鑫振泰公司如果拒签被强制清场、现场被回填情况下，扬州鑫振泰公司将无法保留结算的证据即施工现场。第三，因双方至今未进行结算，扬州鑫振泰公司对油料价始终持有异议，双方在合作即将结束时进行协商并签订2016年10月30日《会谈纪要》、明确提出《验工计价单》不是油料价款的结算依据，油料差应当按照合同约定进行调差结算。扬州鑫振泰公司认为按照谁主张谁举证的原则，应当由中铁十九局矿业公司承担柴油购买价格的举证义务，双方在签订《验工计价单》时中铁十九局矿业公司仅向扬州鑫振泰公司提供了油料供应明细表，该表未经中铁十九局矿业公司盖章捺印，而对油料实际购买票据及供应的票据扬州鑫振泰公司始终未见。案涉工程所用油料是由中铁十九局矿业公司直接购买、第三方将发票直接开具给中铁十九局矿业公司，中铁十九局矿业公司再将发票入账用于抵扣成本，此种情况让扬州鑫振泰公司如何举证，中铁十九局矿业公司应当承担举证不能的不利后果。油料市场价是原审法院根据扬州鑫振泰公司的申请前往中石油哈密分公司调取的，油料扣款价是根据《验工计价单》中铁十九局矿业公司油料扣款数额及中铁十九局矿业公司给扬州鑫振泰公司提供的每年用油量及扣款数额的费用清单确认的。结合上述数据，公司会计根据石油公司的零售市场价及基准价，按照合同约定价格调整方法计算得出应付油料价，再用中铁十九局矿业公司的实扣油料价减去应付油料价得出应退油料差额。中石油哈密分公司作为国有企业，其提供的石油公司价格低、品质高、且距离近，中铁十九局矿业公司不购买，非要买品质差、价格高的外地油，必然导致扬州鑫振泰公司成本巨高，明显有违公平原则。四、本案不符合申请再审的条件。第一，本案在第一次开庭时，扬州鑫振泰公司的本质诉求是双方进行结算，但中铁十九局矿业公司认为双方已经结算拒不对账，法庭要求扬州鑫振泰公司当庭明确诉讼请求，所以扬州鑫振泰公司当庭明确提出五项诉讼请求，并提出造价鉴定申请。后现场道路已被填埋无法鉴定，所以放弃了第2项诉讼请求，故扬州鑫振泰公司诉讼请求的变更在第一次开庭时就已经明确，如中铁十九局矿业公司认为仅是书面的变更诉讼请求申请书及新的诉状副本未向其送达影响其实体权益，那么中铁十九局矿业公司在再次开庭时可以明示法庭需要举证答辩期，重新确定开庭时间，但中铁十九局矿业公司在法庭明示的情况下并没有要求，而是提出主审法官回避申请并被当庭驳回。第二，扬州鑫振泰公司在提交民事起诉状时就已经提交了调取油料市场价的申请书，根据民事诉讼证据规则，法院调取的证据可以是原件，也可以是核对无误的复印件，该证据由哪个部门出具就盖哪个部门的印章符合单位规章制度。第三，关于中铁十九局矿业公司的实扣油料价格，扬州鑫振泰公司仅有中铁十九局矿业公司提供的未盖章捺印的数据清单，如中铁十九局矿业公司不认可应当提交证据证实。另，本案诉求并没有包含在2020年6月14日的调解案件中。综上，请求驳回中铁十九局矿业公司的再审申请。

雅满苏矿业公司辩称，案涉纠纷与该公司无关。

本院认为，一、一审法院立案后未向中铁十九局矿业公司送达起诉状副本，并于2020年5月18日第一次开庭时告知中铁十九局矿业公司因扬州鑫振泰公司未提交新的诉状，无法向其送达新的起诉状。本案是扬州鑫振泰公司撤回起诉后重新起诉后的案件，前案中已经过的程序不能视为本案中相关法定程序已完成，故一审未向当事人送达起诉书存在程序违法。二、扬州鑫振泰公司一审期间提交《2012-2016年历年柴油差价》汇总表以及2012年至2015年具体计算明细表，较其之前提供的证据及主张数额有大幅减少，原审法院在未组织双方当事人对该证据进行质证的情况下，直接采信该份证据违反法定程序。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第四项的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）新22民终285号民事判决及新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1681号民事判决；

二、本案发回新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院重审。

审判长　邓　丰

审判员　刘晓越

审判员　郝慧文

二〇二二年六月九日

书记员　田　静