某某、某某等排除妨害纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终1808号 上诉人（原审原告）：***，女，1956年3月12日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，男，1978年6月19日出生，汉族，住宜昌市夷陵区，系***之子。特别授权代理。 上诉人（原审原告）：***，男，1995年1月14日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：李淑美，女，1962年8月19日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，系***母亲。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司宜昌市分公司，住所地：宜昌市西陵区发展大道**三峡企业总部**楼****，统一社会信用代码：9142050031640284XX。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***、***因与上诉人中国铁塔股份有限公司宜昌市分公司（以下简称铁***公司）排除妨碍纠纷一案，均不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、请求撤销宜昌市夷陵区人民法院（2018)鄂0506民初126号民事判决第二项，改判铁***分公司拆除1***梯间屋面上的1个大型拉线铁塔和固定钢缆。2、判决铁***公司承担上诉费用。主要事实及理由：一、一审判决的部分事实尚未厘清。(一）湖北移动通信集团有限公司夷陵分公司(以下简称移动公司)占有楼梯间不具有合法性。涉案小区1-3号住宅楼原始权利主体不是移动公司；该住宅的属性也不是福利房而是安居房，也就是经济适用房。移动公司不是产权主体，没有权利将1号楼楼梯间留给自己作为通讯机房使用。(二）移动公司更改规划封闭通行楼梯间并且将其33.78㎡产权据为己有，不具有合法性。二、一审判决的评判二对炮楼产权范围认定不当，移动公司侵占共有空间搭建铁塔，不具有合法性。炮楼房间内放置的机器设备，只要不具有危险性和干扰性，尚无可厚非。但是一旦设备所配各种线缆超出产权范围穿墙而出，即破坏墙体侵犯共有权。炮楼的屋面并不在33.78㎡产权范围内，在屋面上建塔，也是侵犯共有权。三、对被上诉人提供的系列公共管理部门文件所强调的价值取向要有全面准确的理解。1.一审判决书中宜昌市夷陵区政府《关于加快推进通信基础设施建设工作》[2016]24号会议纪要，要求“区直机关、国有企事业单位率先开放楼宇屋面，支持通讯基站建设”，此引文反映的是政府对有行政隶属关系的公用资产的要求，而本案所涉的是基站建设公司与小区业主之间平等的民事关系。2.一审判决书确认被上诉人还提供了系列文件，综合这些文件精神来看，公共管理部门一方面强调了各地加快信息化建设的步伐，另一方面更强调了通信设施规划、建设的科学性、规范性、合法性、合理性。被上诉人的违规建塔行为恰恰背离了上述精神，忽视了对公民财产权的保护和对公共管理秩序的维护，理应予以纠正。四、拆除铁塔设施的理由补充说明。(一）**屋面搭建铁塔等钢构物，业主却无法履行管理责任，将时刻面临潜在法律风险。被上诉人违规在屋面搭建塔架构筑物，并且排除业主行使管理权，一旦因铁塔等附属设施发生意外引发人身伤害和财产侵权事件，该**业主会因管理失责承担侵权责任。(二）从防雷角度看，铁塔的设立大幅增加1号楼雷击风险和防雷压力，使业主的生命健康和财产安全面临极大风险。(三）对照通信行业标准对机房安全技术要求显示，涉案机房铁塔建设存在着多处违规。对照国家相关行业标准的规定，无论是2001年机房建设和炮楼顶1个大塔的搭建，还是2013年天台3个小塔及其附属设施的构建，皆属违法违规均应被拆除。(四）涉案铁塔机房建设成本已用二十年时间来摊销，且另有多处适宜选址，拆除成本大幅降低。综上所述，本案所涉1栋楼顶4个塔架及附属设施等，没有政府有关部门的规划、验收、登记等程序，也没有小区业主和业主委员会的认可程序。根据法律和司法解释，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。请二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。 铁***公司答辩称：一、楼顶平台通信基站已经存在多年，在上诉人搬入小区之前即存在，同时，通讯铁塔基塔具有公共基础设施属性，关闭一个基站，将影响周围通信。上诉人对合法建立的基站应尽合理容忍义务。二、楼顶是建筑物基本结构部分，属于共有部分，为本建筑区域内全体业主共同所有，对于共有部分的处分，应该经专有部分占建筑物面积三分之二以上业主，且总人数占三分之二以上业主同意，故二上诉人无权代表业主，主张拆除基站。三、上诉人无证据证明渗水系被上诉人在楼顶修建铁塔及附属设施所致，即使二者之间存在因果关系，被上诉人可以进行整改，对楼顶做防水处理，并不必然采用拆除基站的方式。四、对方上诉程序的启动不合法。上诉状只有***一人的签名，没有***的签字，其二人作为诉讼人的代表，应当共同行使上诉权。因此，对方的上诉程序应当视为没有启动。 铁***公司上诉请求：1.依法撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2018)鄂0506民初126号《民事判决书》，改判驳回***、***全部诉讼请求；2.请求依法判决一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：一、一审法院认定的核心证据“***花园业主意见书”，诸多签名人身份未经任何形式的考证，该证据不具有真实性。签字人的业主身份，没有相应的不动产证或其他任何产权证明予以佐证；退一步而言，即使所签姓名与业主相符，在未对签字人员身份予以核实的情况下，亦不能证明意见书为相关业主本人所签。一审法院以这样一纸不具真实性的意见书，认定被上诉人之拆除通信基站的诉讼请求系经18户业主联名同意，属认定事实不清。二、一审法院判处上诉人拆除通信铁塔、线缆，不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第六**规定。***、***诉请拆除楼顶通信铁塔，势必对小区其他业主应享受的公共通信权利造成影响，属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第六项规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”重大事项，应当由业主共同决定，但被上诉人并未提供经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的相关证据。三、案涉住宅楼楼顶建设的通信基站，即不属于违建，亦不受“双过半”规定之约束。移动公司是该住宅的唯一初始权利人，同时也是案涉通信基站的建设方。案涉通信基站的建设具有合法的权利来源，后期迁入的购房业主无权对抗形成在先的公共通信基础设施。后期建设的3个小型通信铁塔，系按照国家规定，为通信网络技术2G升4G而加设的必要硬件设施，符合《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定的“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施”。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求予以改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 ***、***答辩：一、“***花园业主意见书”及业主身份真实性无疑。第一，该意见书上的所有签字人均为***花园业主，此为客观事实。因***花园小区住户不多，业主相互熟识，意见书签字时是由业主及配偶当面签字认可。第二，业主委员会在见证意见书签署行动的情况下，对意见书及业主身份和集体意愿进行了确认，这既是业主委员会对业主联名签字行动的证明、认可，也是业主委员会自己以组织身份履行业主委员会职责对维权代表的特别授权。第三，一审法院在审核双方提供证据材料的情况下，核查案件事实，综合判断，采纳并认可证据效力，合理合法。综上，“***花园业主意见书”可以作为业主真实意思和集体意愿的表达，具备证据真实性。二、根据物权法规定，业主维权拆塔集体决定受“双过半”规则约束；而被诉违建行为应在开工前得到业主集体同意且必须遵循“双三分之二”规则。***、***有资格依法维护建筑物专有权和共有权，有理由对铁塔公司违法侵权行为进行追究，诉求应被支持。三、屋顶通信设施违建和经营既违反民事法律，也违反了行政法规和部门规章。综上所述，一审法院对“拆除楼面3个小型铁塔、线缆等附属设施，恢复原状”认定事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，铁***公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应依法予以驳回。 ***、***一审诉讼请求：一、判令铁***公司拆除基站设施、基站发射天线及附属设施，排除妨碍、恢复原状。二、判令铁***公司承担本案诉讼费。 一审法院查明:***花园小区坐落于宜昌市夷陵区，该小区有住宅楼3栋，共用宗地面积4720.15㎡，建筑面积合计12901㎡。该小区房屋由湖北移动通信集团有限公司夷陵分公司（以下简称移动公司）于2002年建成，移动公司将房屋作为福利房作价分配给公司员工。涉案**序号为**楼，共有两个****。在房屋修建时，移动公司即在该栋楼1***梯顶部（俗称“炮楼”）安装了1个通讯铁塔，该**6楼以上的楼梯顶部封闭后作为机房。根据铁***公司提供的房产证显示，移动公司于2007年3月取得了1号楼建筑面积33.78㎡（即1号楼两个**的6楼以上的楼梯顶部）的所有权。从此，1号楼居住的业主没有通往楼面的通道。此后，移动公司又在1***面防水隔热防护层上安装了3个小型通讯铁塔及附属设施。因全国通讯铁塔共建共享机制改革，2014年11月底铁***公司成立，2015年10月31日移动公司将前述通信基站等资产移交给铁***公司。**（其妻***）、***（系购买原房主***的房屋）分别为1**6楼的业主。3个小型通讯铁塔及附属设施位于**（其妻***）、***住宅的天花板上方，因**（其妻***）、***住宅天花板多处出现严重漏水，宜昌**物业管理有限责任公司（***天物业公司）于2006年10月16日张贴告示：“因屋顶隔热使用的是珍珠岩……具有（防）水保温功能，不能重压。望业主不要在屋顶面安装太阳能热水器、堆放重物，以（避免破坏）防水层造成漏雨”。2009年11月25日，**物业公司对1号楼楼面防水工程进行了返修。2016年4月18日，宜昌市夷陵区人民政府发出［2016］24号《关于加快推进通信基础设施建设工作》的专题会议纪要，要求“区直机关、国有企事业单位要率先开放楼宇屋面，支持通讯基站建设”。2016年8月，**（其妻***）、***向铁***公司反映基站所处楼面防水层破坏，致使基站楼下居民家中多次、多处出现严重渗水现象，要求拆除构筑物，排除妨害。铁***公司于2016年12月30日向***花园14-1-112业主出具《***》。承诺：“聘请专业公司为居住所在***顶进行防水、防渗处理，彻底解决房屋漏水问题；因渗水导致业主的墙面损失，公司负责修缮；本次维修、防护工程在2017年1月31日前完成；自2017年1月31日起每隔4年对1号楼屋顶进行定期维护，所有费用（工程费、验收费、鉴定费、后期维护保养费等）均由公司全部承担”。以期得到**（其妻***）、***对屋面构筑物无限期安置的认可。《***》除加盖铁***公司印章外，还有公司**（***花园小区原业主，原移动公司员工，***宜昌公司员工）签名确认。随后，铁***公司委托湖北中民建筑工程有限公司于2017年1月中旬对1号楼的楼面进行了维修，同年5月底铁***公司对机房整治进行了验收。2017年1月1日，宜昌市夷陵区公安消防大队以***花园小区1号楼存在“占用、封闭疏散通道、安全出口”情形，发出《责令立即改正通知书》。但1号楼的业主通往楼面的通道仍被封闭。***、***以其主张的“拆除违法违规设置铁塔”的主张不符，在征得***花园小区1栋24户业主中的2／3以上18户联名签署意见书后，于2017年6月7日诉至本院，请求判如所请。 同时查明：***花园小区1号楼第2***面渗水没有第1***面渗水严重。 一审判决认为：本案争议的主要焦点是：楼面渗水与铁***公司管理的楼面通信铁塔是否存在因果关系？楼面安装的3个通信铁塔是否为违规建设？安全通道如何保持畅通？***、***有无权利就房屋楼面的通信基站设施请求排除妨害？***、***是否对铁***公司各类侵权行为有容忍义务？根据***、***的举证、相关法律法规的规定，本院评判如下：一、随着房屋的使用年限的增加，楼面渗水不可避免，只是程度不同。根据***、***的陈述及其提供的照片可以认定，安装了通信铁塔的第1***面渗水相当严重，导致***、***家中房顶、墙面损坏。而第2**的楼面因没有安装通信铁塔，未出现此情。同时，**物业公司曾于2009年11月对该栋房屋的楼面进行了防水维修，铁***公司于2016年12月30日出具的《***》也认可第1**的楼面渗水与其通讯基站有关，承诺“每隔4年定期维修”，并对楼面进行了防水维修。可见，楼面渗水与铁***公司管理的楼面通信铁塔存在因果关系，***、***因此遭受的家中财产损失可向铁***公司主张。本案中，***、***未就财产损失请求赔偿，一审法院不予一并调整。二、1**屋面楼梯间(炮楼)门被封闭，改建成一个独立的房间，作为通信基站机房。***、***认为民用住宅炮楼应属业主共有，且不得随意改建用于生产经营。由于原移动公司已取得了1号楼两个***梯间建筑面积33.78㎡的所有权，炮楼登记所有权人及其权利继受人(铁***公司)在炮楼产权范围内放置机器设备(含楼顶通信铁塔1个)，并无不当，***、***要求拆除，无法律依据。关于3个小型通信铁塔是否存在违建问题，无论是铁***公司提出的在其接受基站之前就已存在，还是***、***提出的***宜昌公司安装，均涉及行政审批手续，经由业主(专有部分占建筑物面积2/3以上且业主总人数占2/3以上的业主)同意，才能对共有部分处理。为此，铁***公司应就前述“双过半”同意承担举证责任。由于铁***公司未能提供证据，则3个小型通信铁塔属于违建，铁***公司应承担侵权的民事责任。三、铁***公司将楼梯间(炮楼)予以封闭，使得1号楼各业主不能通往房顶楼面，不仅给业主自行维护保养楼面造成了阻隔，也给发生险情后的逃生带来了安全隐患。因为铁***公司构筑物侵占屋面，不仅**管理保护机制无法建立，就连利害关系业主也就是***、***，面临着房屋漏水、隔音隔热失效等严重影响生活质量和房屋价值的紧迫问题，也无法开展有效整治，使得财产安全和人身健康安全受到侵害。由于铁***公司(权利继受人)已取得了楼梯间(炮楼)的所有权，涉及行政许可，在本案中难以一并调整。四、根据《最高人民法院关于设立建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，***、***作为建筑物所有权人，有权对铁***公司占有建筑物共有部分建设基站设施等行为侵权妨害。五、对于铁***公司提出的“通信基站具有公共基础设施属性，原告应对合法设立的基站尽合理容忍义务”，铁***公司关闭一个基站将使该基站附近约定范围内的区域成为通信盲区，会引起整个通信网络的连锁反应，损害公共利益。业主在行使对建筑物共有部分的处分权时，还应对公用电信设施行为负有容忍的义务。但前提是不得给建筑物共有人造成财产损失，不得要求业主无限容忍。本案中，铁***公司未就***、***遭受的财产损失予以合理赔偿，从而酿成纠纷。 综上所述，本案所涉1栋楼顶塔架及设施等构筑物，侵犯了***、***的房屋所有权、共有权、成员决定权、管理权等多项民事权益，也不符合行业规范。根据司法解释，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。经本院主持调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第七十三条、第七十六条、第八十一条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释的规定》第七条、第十四条，第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、铁***公司于本判决生效后15日内拆除其占用的***花园1号楼1***面的3个小型通信铁塔、线缆等附属设施，恢复原状。二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费100元***宜昌公司负担(该费用***、***已预交，铁***公司在履行判决确定义务时支付给***、***)。 二审中，上诉人***提交如下证据： 证据一：房产开发商首次登记房产证及房产图。证明目的：房产开发商作为初始权利人对该栋建筑首次登记建筑面积4111.38㎡，设计用途为住宅。 证据二：涉案**建筑房产测量登记表。证明目的：该栋建筑测绘依据标准是原国家质量技术监督局《房产测量规范》(2000年版），建筑面积4111.31㎡，房屋用途是住宅。 证据三：商品房购销合同、房产分户图(屋面楼梯间）。证明目的：1.合同中明确本案所涉建筑物土地用途为住宅；2.本住宅楼属性是商品房，不是分配房或福利房；3.移动公司与开发商购销合同中约定：所购房屋用途仅作住宅，不得改变房屋结构和用途房屋面积仅为16.89㎡。 证据四：湖北省契税申报表。证明目的：移动公司购买面积仅为1个房间16.89㎡，该楼梯间房产面积登记错误。 证据五：小区1号楼建设工程规划许可证。证明目的：小区1号楼规划许可证附图应有“施工图”，证书行文强调：未经发证机关依法许可，不得随意变更；不按图施工均属违法建设。 证据六：竣工图立面图。证明目的：从竣工图可以看出，1号楼最初没有设计屋顶楼梯间，两个**的六楼通往屋顶的人行通道口，是通过两个60x60公分的出入口。如按图施工不应该封堵出入口，也不应该有通信机房。 证据七：宜昌市夷陵区自然资源和规划局回复的政府信息公开申请答复书。证明目的：经职能部门档案查询，未查询到楼梯间相关设计施工图，未查询到将敞开式楼梯间改成封闭式楼梯间的变更手续。 铁***公司质证称，由于上述证据均不是原件，故对其真实性、合法性、关联性都有异议。假设这些证据真实性得到确认，这些材料显示案涉房产的产别属于国有资产，土地到目前为止属于划拨土地，充分说明在诉讼中起诉的***、***以及其它的业主并不是真正的法律意义上的业主。对方提供的证据证明了这些业主都不是在同意书上签字的产权人，需要审查产权证后确定。因此，对方的证据不能达到其证明目的，而恰好反驳了其证明主张。 本院对于上述证据将结合本案其他证据和事实综合分析认定。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案围绕上诉人***、***及铁***公司双方争议焦点评析如下： 1.关于诉讼主体资格问题。铁***公司认为一审法院未对本案是否经18户业主联名同意起诉的事实进行核实，属事实不清，实质是不认可***、***诉讼主体资格。本院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑物的屋顶属于业主共有部分。***、***是***花园小区1号楼1**顶层业主，是该房屋楼顶部分的共有权人，如房屋共有部分受到侵害，共有权人有提起诉讼要求救济的权利，是否经18户业主同意或授权起诉，并非本案起诉的必要条件。故铁***公司该上诉的理由，本院不予支持。 2.关于位于***、***住房天花板上方3个小型通讯铁塔及附属设施是否应当拆除问题。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”规定，改变建筑物共有部分用途，属于建筑区划内有关共有和共同管理权利的重大事项，需由业主共同决定，以体现业主群体的整体意志。原移动公司安装3个小型通讯铁塔及附属设施时间大约在2013年，系在《中华人民共和国物权法》实施后，应受该法律约束。3个小型通讯铁塔及附属设施的安装改变建筑物共有部分用途，该事项属于建筑区划内有关共有和共同管理权利的重大事项，铁***公司应当提供该公司或原移动公司在安装时征得了该楼房屋专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的证据，现铁***公司不能提供，应承担举证不能责任。***、***作为共有权人请求排除妨害应当支持。另外，***、***要求折除楼顶基站、铁塔及附属设施的主要理由是，铁***公司修建通信铁塔及附属设施导致二人家中房屋漏水。根据一审查明的事实，安装了通信铁塔的第1***面渗水相当严重，导致***、***家中房顶、墙面损坏。而第2**的楼面因没有安装通信铁塔，未出现此情。故楼面渗水与铁***公司管理的楼面通信铁塔存在因果关系，***、***权益受到侵害，有权要求侵权人铁***公司承担相应民事责任。综上，***、***要求铁***公司拆除涉案3个小型通讯铁塔及附属设施并恢复原状的理由成立，应予支持。 3.关于1***梯间屋顶上的1个大型拉线铁塔和固定钢缆是否应当拆除的问题。***、***认为移动公司不是该楼的产权主体，其更改规划封闭通行楼梯间并且将其33.78㎡办理产权据为己有，不具有合法性，且在炮楼的屋面上建塔，也是侵犯共有权。本院认为，原移动公司于房屋建设时将(炮楼)门被封闭，改建成一个独立的房间，作为通信基站机房，机房楼顶的通信铁塔于亦已同步安装，当时《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日实施）及《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日实施）尚未施行，根据“法不溯及既往”原则，本案不能依据该法及司法解释要求原移动公司或铁***公司对于该通信铁塔及相关设施的安装征得全体业主双过半的同意，该通信铁塔及相关设施安装时并不违反法律规定。该通信铁塔及相关设施是为了服务不特定人群，符合社会公共利益的需求，具有公益属性，***、***对此应当负有一定容忍义务，且该通信铁塔及相关设施与***、***家中房屋损害并无直接关联。 至于***、***提出的铁***公司将楼梯间(炮楼)予以封闭带来的维修问题、安全隐患等问题，一审已作释明，***、***应另觅途径解决，本院不再赘述。 综上所述，***、***及铁***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由***、***负担100元，中国铁塔股份有限公司宜昌市分公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长　　鄢睿 审判员　　** 审判员　　** 二〇二一年十月十四日 书记员　　陈娟